Uzasadnienie do ustawy partnerstwie publiczno-prywatnym



Pobieranie 198,83 Kb.
Strona1/2
Data10.04.2018
Rozmiar198,83 Kb.
  1   2

U Z A S A D N I E N I E


  1. Wstęp

Partnerstwo publiczno-prywatne to znana na świecie formuła współpracy sektora publicznego i sektora prywatnego. Jak wiadomo, obowiązująca ustawa z 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym1 zupełnie nie zdała egzaminu. W konsekwencji nie jest praktycznie stosowana. Zainteresowani współpracą sektora publicznego i sektora prywatnego, jeżeli wykazują się znaczną determinacją i odwagą, zmuszeni są poszukiwać szczególnych rozwiązań. Tymczasem, do pełnego wykorzystania zalet tej formy wspomagania realizacji zadań w interesie publicznym, konieczne są pewne i przejrzyste ramy prawne.

Przygotowany w Ministerstwie Gospodarki projekt ustawy o partnerstwie publiczno- -prywatnym to odpowiedź na potrzebę stworzenia akceptowalnych rozwiązań prawnych, które mogłyby uwolnić realizację przedsięwzięć z wykorzystaniem partnerstwa publiczno- -prywatnego (PPP) w Polsce. Projekt ma również ten szczególny walor, że powstawał w ścisłej współpracy pomiędzy adresatami ustawy – najbardziej zainteresowanymi ministerstwami i urzędami centralnymi, organizacjami pracodawców, przedstawicielami samorządu gospodarczego i terytorialnego. Na każdym etapie prac, począwszy od założeń
a kończąc na analizowaniu i konsultowaniu projektu organizowane były spotkania
i posiedzenia, w których uczestniczyli przedstawiciele tych podmiotów.

Jest to szczególnie istotne wobec potrzeb rozwoju gospodarczego i jednostek samorządu terytorialnego, także w zakresie rozbudowy infrastruktury i budownictwa, ale również wyzwań związanych z przygotowaniami do wykorzystania funduszy unijnych w ramach Nowej Perspektywy Finansowej 2007-2013 i Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej Euro 2012. Partnerstwo publiczno-prywatne to przy tym nie tylko instrument finansowania inwestycji, ale również jedna z form demonopolizacji administracji publicznej poprzez przekazywanie realizacji zadań publicznych podmiotom prywatnym.

Partnerstwo publiczno-prywatne od lat uznawane jest za niezwykle korzystną formę realizacji inwestycji infrastrukturalnych w wielu krajach świata. W Europie taka forma współpracy sektora publicznego i prywatnego jest najbardziej powszechna w Wielkiej Brytanii, Hiszpanii oraz Portugalii. Partnerstwa publiczno-prywatne rozpowszechniły się w Wielkiej Brytanii w latach 90-tych. Obecnie stanowią one 10-15% wszystkich inwestycji publicznych w Wielkiej Brytanii, co daje łączną kwotę 60 mld euro (3,64% PKB). Od lat 60-tych i 70-tych w takich krajach, jak Hiszpania, Francja i Włochy, stosunkowo dobrze znane są umowy koncesyjne, których szczególnym rodzajem jest PPP. Formuła partnerstwa coraz większą popularność zdobywa również w Niemczech. Do wykorzystania tego instrumentu skłonił samorządy niemieckie wysoki dług publiczny. W Niemczech zrealizowano już ponad 200 projektów PPP. W latach 2006-2007 wartość projektów PPP w Niemczech na szczeblu gminnym wyniosła ok. 890 mln euro, a na szczeblu krajów związkowych i federalnym – 1,2 mld euro. Przeciętny koszt inwestycyjny pojedynczych projektów PPP wynosi w gminach od 13 do 16 mln euro, natomiast w krajach związkowych i na szczeblu federalnym 70 mln euro. W całej Unii Europejskiej do końca roku 2010 planuje się przeprowadzenie inwestycji infrastrukturalnych o wartości ponad 500 mld euro. Część tych projektów realizowana będzie w ramach partnerstw publiczno-prywatnych.

Partnerstwo publiczno-prywatne stanowi bardzo szeroką i pojemną formułę współdziałania podmiotów publicznych i prywatnych. Tylko w Wielkiej Brytanii w tej formule powstają nowe szkoły (ponad 800 w ciągu dziesięciu lat), szpitale (ponad 44 od roku 1997), więzienia (w 13 takich obiektach zbudowanych według formuły PPP przebywa ponad 10 proc. wszystkich osadzonych), drogi, linie kolejowe, odcinki londyńskiego metra, a także wiele budynków rządowych, m. in. Ambasada Brytyjska w Berlinie czy Ministerstwo Skarbu Państwa w Londynie. Do tych przykładów można dodać również projekty z obszaru ochrony środowiska i gospodarki odpadami czy transportu publicznego.

Poza Europą formuła partnerstwa publiczno-prywatnego jest szeroko wykorzystywana w Stanach Zjednoczonych, Australii, Kanadzie, a także Korei Południowej.

Najluźniejszą formą współpracy w ramach wspólnego wykonywania zadań publicznych przez sektor prywatny i publiczny są umowy określające zakres odpowiedzialności każdej ze stron i jej zadania. Na mocy tych zobowiązań sektor prywatny może uczestniczyć w bieżącej eksploatacji i zarządzaniu infrastrukturą, służącą świadczeniu usług użyteczności publicznej, co w uproszczeniu sprowadza się do przejęcia przez stronę prywatną odpowiedzialności za określone elementy procesu świadczenia usług bez konieczności zmian w zakresie własności wykorzystywanej infrastruktury.

Ściślejsza współpraca w ramach partnerstwa odbywa się najczęściej z wykorzystaniem specjalnie powołanej w tym celu spółki (tzw. spółki celowej), w której wspólnikami są podmiot publiczny, partner prywatny, a także podmioty finansujące przedsięwzięcie, ale nie angażujące się w codzienne zarządzanie partnerstwem lub spółkę celową.

Model współpracy między podmiotem publicznym i partnerem prywatnym może być bardzo różny. Do najbardziej typowych modeli partnerstwa publiczno-prywatnego zalicza się:

1) BOT (Build–Operate–Transfer) – buduj, eksploatuj, przekaż – inwestor prywatny buduje projekt, eksploatuje go a następnie przekazuje partnerowi publicznemu, który pełni funkcje regulacyjne i nadzorcze. Inwestycja jest finansowana przez stronę publiczną, która jest również właścicielem powstałej w jej wyniku infrastruktury.
W przedsięwzięciu BOT prywatna spółka otrzymuje koncesję na budowę i eksploatację obiektu, który w przeciwnym razie byłby zbudowany (w formie zamówienia publicznego) i eksploatowany przez sektor publiczny. Na przykład, może to być elektrownia, port lotniczy, płatna droga, tunel czy zakład uzdatniania wody.

2) DBFO (Design-Build-Finance-Operate) – projektuj, buduj, finansuj i eksploatuj – partner prywatny projektuje stosowną infrastrukturę, finansując samodzielnie prace konstrukcyjne i projektowe. Na czas trwania umowy inwestycja jest własnością prywatnego inwestora, po czym infrastruktura przekazywana jest na rzecz podmiotu publicznego.

3) BOO (Build–Own–Operate) – buduj, posiadaj i eksploatuj – cechą charakterystyczną jest to, iż w tym modelu nie dochodzi po określonym czasie do przejęcia przez partnera publicznego inwestycji. Inwestor prywatny może pobierać od użytkowników opłaty.

4) BTL (Build-Transfer-Lease) – buduj, przekaż, dzierżaw – podmiot prywatny finansuje i realizuje inwestycję biorąc na siebie ryzyko przekroczenia kosztów i opóźnień w realizacji inwestycji. Po uzyskaniu wymaganych w wyniku testów parametrów technicznych inwestycji prawo własności zostaje przekazane stronie publicznej a podmiot prywatny zajmuje się eksploatacją obiektu w imieniu strony publicznej na mocy dzierżawy.

5) BOR (Build-Operate-Renewal) – buduj, eksploatuj, odnawiaj koncesję – to model, w którym zadaniem podmiotu prywatnego jest wybudowanie obiektu, a także sfinansowanie inwestycji, a następnie eksploatacja projektu oraz zajmowanie się jego bieżącym utrzymaniem. W czasie obowiązywania umowy partner prywatny może pobierać od użytkowników obiektu opłaty. Tak skonstruowana umowa pozwala inwestorowi prywatnemu na szybszy zwrot zainwestowanych środków, a także zwrot wydatków jakie ponosi w związku z eksploatacją obiektu oraz pozwala na uzyskanie zysku z inwestycji. Po zakończeniu umowy podmiot prywatny może zażądać od strony publicznej podjęcia negocjacji w sprawie przedłużenia koncesji.

W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę, że wraz z wejściem w życie ustawy termin partnerstwo publiczno-prywatne oderwie się od jego potocznego znaczenia, a będzie miał ściśle określoną treść prawną. Nie każda współpraca sektora prywatnego i sektora publicznego będzie partnerstwem publiczno-prywatnym w rozumieniu nowej ustawy. To jest bardzo ważna uwaga, bowiem w debacie publicznej pojęcie partnerstwa publiczno-prywatnego jest niekiedy używane w bardzo szerokim znaczeniu.




  1. Informacje ogólne o projekcie ustawy

a) Główne założenie projektu - odformalizowanie partnerstwa

Wobec głosów krytyki, obecny projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie przewiduje nakładania wielu dotychczasowych obowiązków, w tym sporządzania analiz, pozostawiając tę i inne decyzje samym zainteresowanym. Jeżeli spełnione zostaną wymagania ustawowe co do sposobu wynagradzania partnera prywatnego i podziału ryzyka związanego z przedsięwzięciem – partnerstwo będzie dopuszczalne.

W każdym możliwym przypadku w projektowanej ustawie pozostawia się stronom umowy możliwość elastycznego konstruowania partnerstwa odsyłając do ogólnego systemu prawa obowiązującego w Polsce, a także do dobrych praktyk i wzorców postępowania, bez nakładania obowiązków ustawowych.

Należy podkreślić, że projekt nowej ustawy nie narzuca przedmiotu partnerstwa publiczno- -prywatnego. W przeciwieństwie do obowiązującej ustawy, projekt nowych przepisów nie określa jakiego rodzaju przedsięwzięcia można realizować w ramach partnerstwa. Jeżeli strony ustalą, że wynagrodzenie jest uzależnione od wyników pracy partnera prywatnego i strony partnerstwa podzielą się ryzykiem – dopuszczalny jest bardzo szeroki wachlarz rozwiązań.

Projekt ustawy przygotowany w Ministerstwie Gospodarki zrywa z negatywnymi aspektami obowiązującej ustawy. Głównymi wytycznymi przyświecającymi opracowaniu nowego aktu prawnego były: eliminacja zbędnych obciążeń administracyjnych oraz likwidacja nadmiernych ograniczeń, także co do przedmiotu i treści samej umowy. Wszystkie przepisy, które znalazły się w projekcie są wyrazem pięciu podstawowych założeń:



  1. przyznania zainteresowanym jak największej swobody kształtowania partnerstwa,

  2. ochrony najważniejszych interesów publicznych,

  3. ochrony uzasadnionych interesów partnerów prywatnych,

  4. ochrony długu publicznego,

  5. zgodności z prawem Unii Europejskiej.

W tym miejscu należy podkreślić, że projekt ustawy wyraźnie nawiązuje do obowiązujących instytucji prawa polskiego, zwłaszcza instytucji prawa cywilnego. Zamiast tworzyć nowe instytucje prawne, wprost sięga się do instytucji sprawdzonych. Także dzięki temu, projektowane przepisy są zrozumiałe, a ich stosowanie będzie łatwe.

Wyrazem elastyczności nowej ustawy jest to, że ustawa posługuje się – przyjętymi w prawie cywilnym i handlowym – klauzulami generalnymi. Również w ten sposób nadaje się nowy charakter ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.


b) Stosunek do ustawy – Prawo zamówień publicznych i projektowanej ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych2, i równolegle procedowany projekt ustawy o koncesjach na roboty budowlane i usługi, to ustawy proceduralne – przedmiotem ich regulacji jest przede wszystkim tryb wyboru odpowiednio wykonawcy zamówienia publicznego i koncesjonariusza.

Tymczasem, ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym będzie dotyczyć znacznie szerszego wachlarza zagadnień. Należy tutaj w pierwszym rzędzie wymienić:

- stworzenie wyraźnej podstawy prawnej do angażowania majątku publicznego w przedsięwzięcia realizowane wspólnie z partnerami prywatnymi (przede wszystkim art. 8 ust. 1 projektu),

Jest to bardzo ważny aspekt projektowanej regulacji. Podmioty sektora publicznego dokonując rozporządzenia mieniem muszą w każdym przypadku działać w oparciu o konkretną podstawę prawną3. Na pierwszym miejscu należy wymienić ustawę z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami.4

- założenie, że partnerstwo publiczno-prywatne przewiduje, że do obowiązków partnera prywatnego będą należały istotne zadania, tj. eksploatacja, utrzymanie lub zarządzanie składnikiem majątkowym, który jest przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub z nim związanym (por. art. 2 pkt 4 projektu).

Jeżeli zakres zadań kontrahenta podmiotu publicznego nie będzie obejmował pieczy nad składnikiem majątkowym (ograniczy się tylko do świadczenia np. usługi oczyszczania ulic lub wybudowania budynku szkoły), to będą miały zastosowanie wyłącznie ustawa – Prawo zamówień publicznych lub ustawa o koncesjach na roboty budowlane lub usługi,

- dopuszczenie zawiązywania przez podmioty publiczne spółek z partnerami prywatnymi.

Wyżej wskazanych zagadnień ustawa – Prawo zamówień publicznych i projektowana ustawa o koncesjach na roboty budowlane i usługi w ogóle nie poruszają.

Podsumowując, projektowana ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym dotyczy złożonych, silnych związków podmiotu publicznego i partnera prywatnego – rzeczywistego „wspólnego wykonywania zadania”. Tymczasem ustawa – Prawo zamówień publicznych oraz projektowana ustawa o koncesjach na roboty budowlane i usługi, to regulacje służące zawieraniu dużo prostszych umów, w których w zamian za określone świadczenia sektor publiczny wypłaca określone wynagrodzenie (zamówienie publiczne) lub upoważnia do pobierania pożytków (koncesja). Nieprzypadkowo – na gruncie prawa wspólnotowego – koncesja to rodzaj zamówienia publicznego, który tylko tym różni się od zamówień publicznych, że zamiast zapłaty ceny, wynagrodzeniem koncesjonariusza jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu koncesji albo to prawo wraz z zapłatą pewnej sumy pieniężnej (por. art. 2 ust. 3 i 45 dyrektywy 2004/18/WE).6

Na podstawie umów o zamówienie publiczne i umów koncesyjnych wymiana praw i obowiązków między sektorem prywatnym i publicznym jest ograniczona. Stąd projektowaną ustawę o partnerstwie publiczno-prywatnym należy uznać za uzupełnienie polskiego systemu prawnego, które pozwoli na rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego.

Ze względu na wymagania stawiane prawem Unii Europejskiej, do wyboru partnera prywatnego będą miały zastosowanie regulacje proceduralne określone w ustawie – Prawo zamówień publicznych lub ustawie o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (por. uzasadnienie do art. 3 projektu).

Relacje między ustawą – Prawo zamówień publicznych i projektowaną ustawą o koncesjach na roboty budowlane lub usługi a projektem ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym ukazuje poniższy schemat.


Przepisy

proceduralne

dotyczące

wyboru partnera

prywatnego




Przepisy materialne m.in.:

  • wniesienie

wkładu własnego

  • spółka celowa

  • zarząd i eksploatacja


III. Omówienie przepisów projektu ustawy


Rozdział 1 – Przepisy ogólne
Art. 1 Przepis wstępny

Projekt ustawy określa zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.

Istotą partnerstwa publiczno-prywatnego jest współpraca i podział ryzyka w wykonywaniu tego zadania. Partnerstwo zakłada bardzo intensywną współpracę przy realizacji projektu, poprzez taki rozkład zadań i ryzyk w przedsięwzięciu, który najlepiej wykorzystuje atuty każdego z uczestników. To oznacza, że współpraca nie ogranicza się wyłącznie do nabycia usługi, dostaw lub robót budowlanych w zamian za ustaloną zapłatę. W umowie o zamówienie publiczne zamawiający zobowiązuje się do świadczenia pieniężnego, natomiast wykonawca do świadczenia niepieniężnego. W tym sensie umowa o zamówienie publiczne jest „jednostronna”. Inaczej jest w przypadku umowy o partnerstwie publiczo-prywatnym, w której nie można przypisać takiej prostej konstrukcji.

Obecnie obowiązująca ustawa z 2005 r. w art. 1 ust. 2 stanowi, że partnerstwo to współpraca służąca wykonywaniu zadania publicznego. W projekcie zrezygnowano z tego elementu, jako zbędnego. Trzeba bowiem pokreślić, że każde pojęcie w ustawie, które w sposób oczywisty nie nawiązuje do pojęcia występującego w innej ustawie (ew. umowie ratyfikowanej międzynarodowej lub rozporządzeniu wspólnotowym), albo nie jest zdefiniowane – musi być przedmiotem interpretacji. Tymczasem, pojęcie zadania publicznego bez dookreślenia, o jakie zadanie chodzi, może być źródłem niepotrzebnych trudności w stosowaniu ustawy. Dlatego, w celu uproszczenia nowej regulacji zrezygnowano z ograniczenia partnerstwa do wykonywania wyłącznie zadań publicznych.

Niezależnie bowiem od posłużenia się pojęciem „zadania publicznego” w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym, każdy podmiot publiczny będzie mógł angażować się w partnerstwo tylko w zakresie, w jakim mieści się ono w jego zakresie działalności. Najczęściej zatem – ze względu na charakter podmiotów publicznych – przedmiotem partnerstwa będzie wykonywanie zadań publicznych. Skoro więc ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym7 stanowi w art. 6 ust. 1, że do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów, to oznacza, że gmina może – o ile inne przepisy nie stoją temu na przeszkodzie – realizować wszystkie zadania związane ze sprawami lokalnymi w formie partnerstwa publiczno-prywatnego. Dodatkowa regulacja tej kwestii w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym jest zupełnie niepotrzebna. Natomiast wprowadzenie dookreślenia przedmiotu partnerstwa mogłoby być odczytywane jako jakieś ograniczenie.

Zgodnie z art. 1 ust. 2 projektu ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym przedmiotem partnerstwa jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Inaczej niż obowiązująca ustawa, projekt ustawy nie precyzuje co to jest ryzyko, ani nie wprowadza kategorii ryzyka. Wspomnienie ryzyka ma na celu jedynie podkreślenie, że partnerzy mają realizować przedsięwzięcie wspólnie. Dalsza część przepisu wskazuje, że współpraca ta ma opierać się na podziale (1) zadań i (2) ryzyka. Wskazanie tego podziału ryzyka w art. 1 ma charakter jedynie wytycznej – nie wiążą się z nim żadne przepisy kształtujące pozycję partnerów czy wymagania dotyczące samej umowy. Jest to zrozumiałe, skoro niezależnie od ukształtowania postanowień umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym zastosowanie będą miały przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych i projektowanej ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi.

Należy także zwrócić uwagę, że bardziej szczegółowe uregulowanie podziału zadań byłoby poważnym błędem ustawodawcy. Wobec ramowego charakteru ustawy, wszelka próba definiowania podziału zadań skazana byłaby na niepowodzenie – nie sposób bowiem przewidzieć, w jakich przedsięwzięciach będzie stosowana ustawa. Co więcej, przepisy określające podział zadań całkowicie niepotrzebnie ograniczałyby podmioty publiczne i partnerów prywatnych w takim ułożeniu wzajemnych stosunków, jakie w danych okolicznościach będzie najkorzystniejsze.

Jeżeli chodzi natomiast o podział ryzyka, to jego doprecyzowanie siłą rzeczy pociągałoby za sobą konieczność przeprowadzania analiz i kategoryzowania rodzajów ryzyka. W przeciwnym razie nadawanie ryzyku, i jego kategoriom, jakiegoś szczególnego znaczenia normatywnego było całkowicie pozbawione celu. Jak już wyżej wspomniano, właśnie w obowiązku przeprowadzania analiz poprzedzających organizację partnerstwa upatruje się jedną z najpoważniejszych przyczyn dlaczego obowiązująca ustawa nie jest stosowana. Przedmiot analiz powinien wynikać z autentycznej potrzeby podmiotów publicznych. Co więcej, pełne analizy są celowe jednak tylko przy wielkich partnerstwach publiczno- -prywatnych.

Z tych względów zagadnienie podziału ryzyka znalazło się we wstępnym przepisie projektu ustawy, natomiast kwestia analiz jest w projekcie w ogóle pominięta. Oba zagadnienia powinny być rozważane w konkretnych przypadkach przez podmioty publiczne w trakcie przygotowania partnerstwa i negocjacji umowy o partnerstwo publiczno-prywatne. Należy bowiem uznać, że oba te zagadnienia powinny pozostać w sferze ekonomicznej – żadna regulacja nie jest potrzebna. Właściwe zachowania nieporównanie lepiej od ustawodawcy ukształtuje praktyka.
Art. 2 Słowniczek

W artykule 2 zawarty jest słowniczek ustawowy. W słowniczku znalazło się pięć definicji:

1) podmiotu publicznego,

2) partnera prywatnego,

3) składnika majątkowego,

4) przedsięwzięcia,

5) wkładu własnego.

Pojęcia „partnera prywatnego” i „podmiotu publicznego” określają zakres podmiotowy projektowanej ustawy, czyli określają kto może skorzystać z jej przepisów.


a) Podmiot publiczny

Krąg podmiotów, które mogą być tzw. podmiotami publicznymi wyznaczony jest katalogiem podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych. Takie rozwiązanie jest podyktowane prawem Unii Europejskiej. To prawo wszak nie wyróżnia partnerstwa publiczno-prywatnego i umowy o partnerstwo poddaje – na równi z innymi umowami odpłatnymi zawieranymi przez podmioty sektora publicznego – reżimowi zamówień publicznych. Szczególnie w Polsce poszanowanie tej reguły prawa unijnego ma ogromne znaczenie. Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 58 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 operacje finansowane z funduszy muszą być zgodne z postanowieniami Traktatu i aktów przyjętych na jego podstawie.

Z powyższych względów katalog podmiotów publicznych to odzwierciedlenie części katalogu zamawiających w rozumieniu art. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Ponieważ jednak katalog zamawiających obejmuje nie tylko podmioty publiczne w ścisłym tego pojęcia znaczeniu, ale także szereg kategorii podmiotów prywatnych zobowiązanych do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych wskutek objęcia ich reżimem prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej – katalog podmiotów publicznych jest odpowiednio węższy i obejmuje jedynie te kategorie, które bezwzględnie należą do sfery publicznej. Dlatego wśród podmiotów publicznych nie są wymienieni:

– tzw. zamawiający sektorowi, czyli podmioty prywatne zobowiązane do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych z uwagi na ich uprzywilejowaną pozycję na rynkach usług użyteczności publicznej (por. art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych),

– podmioty prywatne wydatkujące środki publiczne (art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych),

– podmioty wydatkujące środki, które zostały przyznane pod warunkiem zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych).

W przypadku tych podmiotów nie ma potrzeby związania ich przepisami projektowanej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Trudno sobie zresztą wyobrazić, aby podmioty prywatne podejmujące współpracę z innymi podmiotami prywatnymi w formie spółki musiały stosować prawa zamówień publicznych. Tego rodzaju operacje gospodarcze – tzw. koncentracje – podlegają prawu konkurencji, zarówno polskiemu9, jak i wspólnotowemu10.

Należy jednak zwrócić uwagę, że takie podmioty zwolnione są jedynie z zastosowania przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, nie są natomiast zwolnione z zastosowania Prawa zamówień publicznych. Projektowana ustawa o partnerstwie publiczno- -prywatnym – co wymaga bardzo stanowczego podkreślenia – nie jest ustawą „konkurującą” z ustawą – Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem ustawy – Prawo zamówień publicznych jest przede wszystkim wybór kontrahenta, natomiast projektowana ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym dotyczy innych aspektów współpracy „zamawiającego” (podmiotu publicznego) z innymi podmiotami. Aspekty proceduralne na gruncie projektowanej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie mają pierwszorzędnego znaczenia.

Zawężenie katalogu podmiotów publicznych w stosunku do katalogu zamawiających jest dopuszczalne, po pierwsze dlatego, że prawo Unii Europejskiej nie reguluje spraw uregulowanych w projekcie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Prawo unijne reguluje jedynie procedury wyboru kontrahenta. Po drugie, poddanie podmiotów prywatnych reżimowi prawa zamówień publicznych podyktowane jest w prawie unijnym ich szczególnie uprzywilejowaną pozycją rynkową – stanowi zatem wyjątek od swobody przedsiębiorczości i nie może być rozumiany jako zrównanie ich statusu z podmiotami sektora publicznego. Tymczasem, co potwierdza Trybunał Sprawiedliwości Wspólnoty Europejskiej, obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych przez podmioty sektora publicznego ma charakter generalny, ograniczony jedynie ściśle zakreślonymi wyłączeniami11.

„Podmiotem publicznym” zgodnie z projektowaną ustawą może być:



  • jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych,

- inna niż ww. osoba prawna, utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli wyżej wymienione podmioty:

- finansują ją w ponad 50 % lub

- posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub

- sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub

- mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

- związki podmiotów, o których mowa wyżej.


b) Partner prywatny

„Partnerem prywatnym” może być przedsiębiorca, w tym przedsiębiorca zagraniczny w rozumieniu art. 5 pkt 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.1213 Projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym wymaga zatem jedynie, aby partner prywatny już prowadził działalność gospodarczą i był uprawniony do jej prowadzenia w Polsce.

Należy uznać, że – wobec natury partnerstwa publiczno-prywatnego – taki minimalny wymóg jest uzasadniony i służy zabezpieczeniu interesu publicznego. Rezygnacja nawet z tego minimalnego wymogu oznaczałaby niepożądany wyłom w systemie regulacji działalności gospodarczej w Polsce.

c) Składnik majątkowy

Projektowany art. 2 pkt 3 ustawy to jeden z najważniejszych przepisów przyszłej ustawy. Dzięki szerokiemu zakresowi przedmiotowemu definicji „składnika majątkowego” będzie można najlepiej dostosować zobowiązania stron umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym do konkretnej sytuacji. Ustawowe, blankietowe ograniczenie, co może stanowić składnik majątkowy mogłoby bowiem bardzo ograniczyć możliwości nawiązywania współpracy w formie partnerstwa, gdy podmiot publiczny nie dysponowałby np. własnością odpowiedniej nieruchomości, natomiast dysponowałby prawem użytkowania odpowiedniego budynku.

„Składnik majątkowy”, to nieruchomość, część nieruchomości, przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego, rzecz ruchoma oraz prawo majątkowe. Ten katalog wyczerpuje praktycznie wszystkie kategorie składników majątkowych, które mogą być wkładem własnym w partnerstwo publiczno-prywatne.

W przeciwieństwie do obowiązującej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, projekt ustawy definiując składnik majątkowy posługuje się wyłącznie terminologią zaczerpniętą z prawa cywilnego.
d) Przedsięwzięcie
i) Rodzaje przedsięwzięć

Przedmiot partnerstwa publiczno-prywatnego w projekcie ustawy określany jest mianem „przedsięwzięcia”. W myśl projektowanego art. 2 pkt 4 „przedsięwzięcie”, to jedno lub więcej następujących działań:

a) budowa lub remont obiektu budowlanego,

b) świadczenie usług,



  1. wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność,

  2. inne świadczenie niż wymienione powyżej

– połączone z eksploatacją, utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.

W celu zapewnienia możliwie najszerszego zastosowania ustawy, definicja przedsięwzięcia jest bardzo pojemna. Inaczej niż art. 4 pkt 4 obowiązującej ustawy, projektowany przepis art. 2 pkt 4 posługuje się w możliwie szerokim zakresie pojęciami prawa cywilnego.

W przepisie art. 647 Kodeksu cywilnego14 uregulowana jest umowa o roboty budowlane. Przepis kodeksu stanowi m.in., że przedmiotem umowy o roboty budowlane jest „oddanie przewidzianego w umowie obiektu”. Nadto, konstrukcyjnym składnikiem tej umowy (tzw. essentialia) jest dostarczenie projektu obiektu budowlanego przez inwestora.15 Zgodnie z utrwaloną wykładnią tego przepisu, istotnym elementem umowy o roboty budowlane jest także „ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań Prawa budowlanego”. Taka wykładnia oznacza, że stronom umowy o roboty budowlane przypisane są obowiązki określone dla poszczególnych uczestników procesu budowlanego16. Tymczasem, na gruncie partnerstwa publiczno-prywatnego, podmiot publiczny niekoniecznie będzie inwestorem w rozumieniu przepisów prawno-budowlanych. Niekiedy inwestorem w rozumieniu tych przepisów będzie partner prywatny, który zleci wykonanie robót budowlanych innemu podmiotowi – tj. faktycznemu wykonawcy robót. Innymi słowy, zobowiązanie partnera prywatnego wobec podmiotu publicznego będzie polegało na wzniesieniu obiektu budowlanego, niezależnie od tego, kto będzie jego wykonawcą. W takiej sytuacji również obowiązek m.in. dostarczenia projektu będzie obciążał partnera prywatnego wobec wykonawcy, i to między nimi będzie zawarta umowa o roboty budowlane, a nie między podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Z tych względów należy uznać, że w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego nie dojdzie do „oddania” obiektu budowlanego przez partnera prywatnego podmiotowi publicznemu, skoro nie musi ich łączyć umowa o roboty budowlane. W konsekwencji, w projektowanym art. 2 pkt 4 lit. a proponuje się użycie innego wyrazu niż użyte w art. 647 K.c. Wyraz „wzniesienie” najbardziej odpowiada istocie projektowanej regulacji. Sformułowanie „wzniesienie obiektu budowlanego” jest obecne w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane17 (np. art. 54). Podsumowując, wyjątkowo, w projektowanym przepisie art. 2 pkt 4 lit. a celowe było odejście od terminologii prawa cywilnego, ponieważ jej zastosowanie mogłoby zostać odczytane w sposób istotnie ograniczający swobodę kształtowania partnerstwa.

Z kolei art. 2 pkt 4 lit. b i c wprost odsyłają do utrwalonych w prawie cywilnym instytucji dzieła (art. 627 K.c.)18 i usługi (art. 750 K.c.).

Projektowany przepis art. 2 pkt 4 lit. d otwiera katalog możliwych przedsięwzięć na wszelkie dziedziny i rodzaje świadczeń partnera prywatnego.

Niniejszy projekt ustawy odchodzi zatem od katalogowania przedsięwzięć. Co nie mniej ważne, odchodzi również od wadliwego legislacyjnie katalogowania przedsięwzięć wg różnych kryteriów.

Przyjmując, że przyszła ustawa powinna opierać się na instytucjach już obecnych w prawie polskim, definicja przedsięwzięcia nie posługuje się pojęciem inwestycja (por. art. 4 pkt 1 i 4 lit. a ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2005 r.). Pojęcie inwestycji określone w art. 4 pkt 1 obowiązującej ustawy użyte zostało wyłącznie w definicji przedsięwzięcia w art. 4 pkt 4 lit. a jest to zatem definicja całkowicie niepotrzebna, skoro można tę samą, a nawet bogatszą treść normatywną zawrzeć wprost w definicji przedsięwzięcia. Dzięki temu projekt ustawy jest zwięzły i nieporównanie bardziej przejrzysty od obowiązującej ustawy.

W szczególności projekt ustawy nie zawiera pojęcia przedsięwzięcia pilotażowego. Pojęcie „przedsięwzięcia pilotażowego” w obowiązującej ustawie o partnerstwie publiczno- -prywatnym jest użyte tylko jeden raz w art. 4 pkt 4 lit. d, tj. tylko w definicji przed­sięwzięcia. Przymiot „pilotażowy” nie odnosi się do przedmiotu partnerstwa, lecz do jego charakteru na tle innych (typowych, rutynowych, zwykłych) przedsięwzięć. Wychodząc z założenia, że nowa ustawa ma mieć charakter ramowy, definicja przedsięwzięcia powinna ograniczać się tylko do wskazania podstawowych rodzajów działań w ramach partnerstwa.

Wychodząc z tych samych założeń, zrezygnowano z nieprecyzyjnego pojęcia „działanie na rzecz rozwoju gospodarczego i społecznego, w tym rewitalizacji albo zagospodarowania miasta lub jego części albo innego obszaru, przeprowadzone na podstawie projektu przedłożonego przez podmiot publiczny lub połączone z jego zaprojektowaniem przez partnera prywatnego, jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego nie będzie mieć formy zapłaty sumy pieniężnej przez podmiot publiczny” (art. 4 pkt 4 lit. c obowiązującej ustawy z 2005 r.). Na gruncie projektowanej ustawy, przedmiotem tego typu przedsięwzięcia będzie bowiem po prostu wzniesienie obiektów budowlanych, wykonanie dzieła, świadczenie usług lub inne świadczenie, albo kombinacja tych świadczeń.
ii) Cecha wyróżniająca przedsięwzięcie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego

Przedsięwzięcie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego powinno być w istotnym stopniu, a nawet w całości, realizowane przez partnera prywatnego. Stąd definicja przedsięwzięcia wymaga, aby wyżej wspomniane działania były „połączone z eksploatacją, utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub z nim związanym”. Dopiero wówczas można mówić o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Przykładowo, jeżeli partner prywatny świadczy usługi bez eksploatacji urządzeń niezbędnych do wykonywania takich usług, to w istocie jest to – w zależności od formy wynagrodzenia – „zwykłe” zamówienie publiczne lub koncesja na usługi. Taka umowa jest oczywiście możliwa, ale nie będzie ona podlegała regulacji ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym ma regulować stosunki między partnerami, które wykraczają poza to, co zwykle jest przedmiotem zamówienia publicznego lub koncesji na usługi. Podobnie rzecz przedstawia się z wzniesieniem obiektu budowlanego. Jeżeli zobowiązanie partnera ma polegać wyłącznie na wzniesieniu obiektu budowlanego, za co przewidziana jest zapłata sumy pieniężnej (zamówienie publiczne na roboty budowlane) albo prawo do pobierania opłat od użytkowników (koncesja na roboty budowlane), to do zawarcia takiej umowy zastosowanie przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie jest potrzebne.


e) Wkład własny

„Wkład własny”, to świadczenie podmiotu publicznego lub partnera prywatnego polegające w szczególności na:



  1. poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia,

  2. wniesieniu składnika majątkowego.

Celem wniesienia wkładu własnego jest, najogólniej rzecz biorąc, przyczynienie się partnera prywatnego i podmiotu publicznego do realizacji partnerstwa. Można więc stwierdzić, że funkcja wkładu własnego jest zbliżona do wkładów niepieniężnych w spółce.

Przyczynienie się stron umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym do realizacji przedsięwzięcia, czy to przeznaczając na cele partnerstwa jakiś składnik majątkowy, czy to ponosząc jakieś wydatki, to cecha wyróżniająca partnerstwo. Takie przyczynienie się jest wyrazem „wspólnej” realizacji przedsięwzięcia. Jeżeli jedna ze stron umowy nie zobowiązuje się do określonych wydatków albo do oddania do dyspozycji (choćby odpłatnie) składnika majątkowego, to znaczy, że współpraca stron jest bardzo ograniczona, nie kwalifikuje się do określenia mianem partnerstwa.

Nie można pominąć, że właśnie dzięki przyjęciu projektowanej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym podmioty publiczne zyskają wyraźną podstawę prawną do rozporządzania mieniem. To niewątpliwie otworzy drogę do szerszej współpracy z sektorem prywatnym.

Jeżeli partnerstwo publiczno-prywatne będzie realizowane w formie spółki, to wkład własny „do partnerstwa” będzie mógł oczywiście być jednocześnie aportem w spółce celowej (art. 14 projektu ustawy).


Art. 3 Zadania ministra właściwego do spraw gospodarki

Organem właściwym w sprawach partnerstwa publiczno-prywatnego będzie minister właściwy do spraw gospodarki.

Do zadań Ministra Gospodarki będzie należało w szczególności upowszechnianie i promowanie partnerstwa publiczno-prywatnego, dokonywanie analiz i ocen funkcjonowania partnerstwa publiczno-prywatnego, w tym stanu i perspektyw finansowego zaangażowania sektora prywatnego.

Rozdział 2 – Wybór partnera prywatnego


Art. 4 Procedura wyboru partnera prywatnego

Rozdział 2 projektu w pierwszym przepisie określa, które normy prawne należy zastosować przy wyborze partnera prywatnego.

Wyboru partnera prywatnego będzie można dokonać w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych lub w trybie projektowanej ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zastosowanie jednej z tych ustaw uzależnione jest od pochodzenia sposobu wynagrodzenia partnera prywatnego. Jeżeli wynagrodzeniem będzie prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa, lub to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, to zastosowanie znajdą przepisy o koncesjach.19

Poddanie wyboru partnera prywatnego przepisom o zamówieniach publicznych wynika z prawa Unii Europejskiej. Na gruncie tego prawa nie wyróżnia się bowiem partnerstwa publiczno-prywatnego. Jeżeli zamawiający zawiera umowę odpłatną z prawnie odrębnym od siebie podmiotem, to mają zastosowanie dyrektywy o zamówieniach publicznych (które regulują także koncesje).20 W opinii Komisji Europejskiej, fakt, że podmiot prywatny wykonuje umowę wspólnie z podmiotem publicznym w formie spółki, nie może być uznany za uzasadnienie pominięcia przepisów o zamówieniach publicznych21. Dlatego, najbardziej pożądanym rozwiązaniem jest wyłonienie partnera prywatnego na drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.


a) Zastosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych

Jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego pochodzi wyłącznie od podmiotu publicznego, do wyboru partnera będą miały odpowiednie zastosowanie przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Projektowana ustawa, inaczej niż art. 14 obowiązującej ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym22, nie modyfikuje ogólnych przesłanek zastosowania poszczególnych trybów udzielenia zamówienia publicznego. Takie rozwiązanie jest podyktowane koniecznością zagwarantowania, że partnerstwo jest zgodne z prawem Unii Europejskiej. Modyfikacja przesłanek zastosowania poszczególnych trybów udzielania zamówień publicznych w prawie krajowym jest bowiem sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, co jednoznacznie orzekł Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Komisja p. Hiszpanii23. Dlatego art. 14 obowiązującej ustawy stanowi zagrożenie dla wydatkowania środków z budżetu Unii Europejskiej i nie mógł zostać przejęty do projektu nowej ustawy.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że projekt ustawy o partnerstwie publiczno- -prywatnym zawiera przepisy szczególne względem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (lex specialis). Chodzi tutaj przede wszystkim o przepis art. 6 (definicja najkorzystniejszej oferty), art. 10 ust. 2 (wybór „tymczasowego” partnera) oraz art. 13 (tryb zmiany umowy). Zakres pozostałych przepisów projektu ustawy o partnerstwie publiczno- -prywatnym jest inny niż przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Najbardziej właściwym trybem wyboru partnera prywatnego będzie, uregulowany w art. 60a-60e ustawy – Prawo zamówień publicznych, tryb dialogu konkurencyjnego. Jeżeli postępowanie będzie prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego – przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych powinny być stosowane wprost, bez modyfikacji. Ten tryb udzielenia zamówienia publicznego jest bowiem na tyle elastyczny, że nie wymaga jakichkolwiek modyfikacji w przypadku realizacji partnerstwa publiczno-prywatnego.

Zastosowanie tego trybu ma również tę zaletę, że podmiot publiczny stosujący wprost i w pełni przepisy o dialogu konkurencyjnym – inaczej niż w przypadku innych trybów – nie będzie w ogóle musiał sięgać także po przepisy prawa wspólnotowego, aby się nie narazić na zarzut ich naruszenia. Wynikające z „odpowiedniego” stosowania modyfikacje stosowania innych przepisów nie mogą bowiem dotyczyć materii uregulowanej w prawie Unii Europejskiej.

Dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

Aby zamawiający mógł zastosować ten tryb muszą wystąpić łącznie dwie następujące przesłanki:

1) nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy – Prawo zamówień publicznych lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia,

2) cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, jeżeli jest to konieczne, rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. Po zakończeniu dialogu zamawiający niezwłocznie informuje uczestniczących w nim wykonawców i zaprasza ich do składania ofert, na podstawie rozwiązań przedstawionych podczas dialogu, przekazując jednocześnie specyfikację istotnych warunków zamówienia.


b) Zastosowanie ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi

Jeżeli natomiast wynagrodzenie partnera prywatnego nie pochodzi wyłącznie od podmiotu publicznego i przynajmniej w części polega na prawie do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa, czyli w przypadku „właściwego”, modelowego partnerstwa, wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy projektowanej ustawy koncesyjnej. Ponieważ ustawa koncesyjna jest dostosowana do przedsięwzięć typu partnerstwa, przewiduje się zastosowanie jej przepisów wprost, czyli wszystkich i bez modyfikacji.

Postępowanie w sprawie o udzielenie koncesji jest prowadzone w trybie negocjacji, na zasadach równości i niedyskryminacji uczestników, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Postępowanie wszczyna się poprzez publikację ogłoszenia o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych. Kandydaci, którzy złożyli wnioski o udzielenie koncesji, są zapraszani do udziału w negocjacjach, które mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, zwłaszcza technicznych, finansowych i prawnych. O zakończeniu negocjacji koncesjonodawca poinformuje wszystkich kandydatów. Protokół z prowadzonych negocjacji jest jawny. Po zakończeniu negocjacji koncesjonodawca zaprasza kandydatów do składania ofert, wysyłając im jednocześnie opis warunków udzielanej koncesji. Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonuje się na podstawie kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu oraz opisie warunków udzielanej koncesji. Kryteriami tymi mogą być w szczególności: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność czy termin wykonania przedmiotu koncesji.

Chociaż projektowane przepisy art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym wprost stanowią tylko o wyborze partnera prywatnego, bezsprzecznie będą miały zastosowanie także przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych i ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi, które bezpośrednio nie regulują wyboru wykonawcy lub koncesjonariusza. W szczególności ta uwaga dotyczy przepisów o środkach ochrony prawnej.


Art. 5 Informacja o partnerstwie publiczno-prywatnym

W art. 5 proponuje się zamieszczanie, poza ogłoszeniami w Biuletynie Zamówień Publicznych i Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, informacji o partnerstwie w Biuletynie Informacji Publicznej.

Dodatkowa informacja w Biuletynie Informacji Publicznej jest bardzo pożądanym rozwiązaniem. Biorąc pod uwagę charakter partnerstwa, celowe jest zamieszczenie informacji o nim nie tylko w miejscach przeznaczonych do zamieszczania ofert handlowych sektora publicznego, ale także w zbiorze informacji o działalności władzy publicznej i innych podmiotów sektora publicznego24.

O ile ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych i Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej mają zagwarantować równy dostęp zainteresowanych przedsiębiorców do ubiegania się o uczestnictwo w partnerstwie, to funkcja informacji w Biuletynie Informacji Publicznej jest zasadniczo inna.

W tym miejscu należy z całą mocą podkreślić, że wprowadzenie do polskiego prawa dodatkowego, odrębnego ogłoszenia o partnerstwie publiczno-prywatnym, które miałoby być zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych jest całkowicie nieuzasadnione. Skoro do wyboru partnera prywatnego zastosowanie mają mieć przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych albo przepisy projektowanej ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi, to jest zupełnie oczywiste, że mają zastosowanie także wzory ogłoszeń określone dla zamówień publicznych i koncesji. Co więcej, analiza wzoru ogłoszenia o zamówienie publiczne25 przeznaczonego do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych wskazuje, że nie ma przeszkód, aby posłużyć się nim do ogłoszenia o partnerstwie, zwłaszcza, że wzór ogłoszenia (wzór ZP-400) pozwala na zamieszczenie dodatkowych informacji w punkcie IV.3.6. Natomiast pełna informacja o ofercie sektora publicznego i tak jest – naturalnie – przekazywana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przeciwko wprowadzaniu do polskiego systemu prawnego odrębnego ogłoszenia o partnerstwie publiczno-prywatnym jednak przemawia przede wszystkim to, że takiego szczególnego ogłoszenia nie przewiduje prawo Unii Europejskiej.

Zamieszczanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych (koncesjach) w Biuletynie Zamówień Publicznych jest wymagane, tylko jeżeli wartość zamówienia jest niższa od tzw. progów zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych (por. art. 11 ust. 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych i wydane na podstawie art. 11 ust. 8 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów).26 Jeżeli wartość progów jest osiągnięta lub przekroczona – obowiązkowe jest tylko ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Przepisy prawa unijnego przewidują tylko ogłoszenie o zamówieniu publicznym i ogłoszenie o koncesji.27

Dlatego rozwiązanie prowadzące do tego, że na poziomie prawa polskiego byłyby trzy rodzaje ogłoszeń, a nie dwa rodzaje – jak na poziomie Unii Europejskiej – byłoby niespójne i wprowadzało niepotrzebne zamieszanie. Przyjęcie w prawie polskim rozwiązania, które odpowiada rozwiązaniom prawa unijnego jest proste i racjonalne. Nie ma przekonujących argumentów za tym, aby dla mniejszych partnerstw był obowiązek posłużenia się szczególnym ogłoszeniem, a dla partnerstw większych podmiot publiczny musiałby dokonać wyboru i posłużyć się ogłoszeniem dla zamówienia albo koncesji.


Art. 6 Najkorzystniejsza oferta

Podmiot publiczny zawiera umowę z uczestnikiem postępowania, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Definicja najkorzystniejszej oferty w ustawie – Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 528) wyraźnie jest dostosowana do prostych transakcji, w których istotnym elementem jest cena (por. art. 2 pkt 1, który odsyła do ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach29). Gdyby definicję najkorzystniejszej oferty usunąć z projektu, powstałoby wielokrotne (kaskadowe) odesłanie do ustawy o cenach30. Takie odesłanie zmusiłoby do zastosowania w każdym przypadku zamieszczonego w niej pojęcia ceny. Tymczasem, w tak złożonych transakcjach jak umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, w charakterze wynagrodzenia występuje kombinacja różnych świadczeń, które trudno zakwalifikować jako cenę w rozumieniu ustawy o cenach. Dodatkowe trudności rodziłaby okoliczność, że w przypadku wynagrodzenia w formie prawa do pobierania pożytków (model partnerstwa publiczno-prywatnego oparty o koncesję) w ogóle trudno mówić o cenie. W szczególności nie sposób uznać, że wysokość wkładu pieniężnego lub aportu do spółki jest ceną.

Dlatego konieczne jest zawarcie w projekcie przepisu o najkorzystniejszej ofercie, jako przepisu szczególnego wobec art. 2 pkt 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Nie mniej istotne jest to, że proponowany przepis o najkorzystniejszej ofercie wprost wskazuje na możliwość uwzględnienia w wyborze partnera prywatnego aspektów, których – w myśl rygorystycznych niekiedy interpretacji przepisów o zamówieniach publicznych – zgodność z prawem mogłaby być poddawana w wątpliwość. Trudno bowiem będzie jednoznacznie wykazać, że kryterium wyboru partnera prywatnego, które jest związane z organizacją partnerstwa jest zawsze bezpośrednio związane z „przedmiotem zamówienia publicznego”.

Bezspornie, jedynym kryterium wyboru partnera prywatnego nie może być wyłącznie lub przede wszystkim cena. Stąd został przewidziany bardzo pojemny katalog kryteriów. Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty odnoszą się do:



  1. podziału zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.

Podział zadań i ryzyk to cecha charakterystyczna partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest zatem w pełni zrozumiałe, że podmioty prywatne ubiegające się o zawarcie umowy będą konkurować proponowanym podziałem zadań i ryzyk.

2) terminów i wysokości przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane.

Podobnie jak w każdej innej transakcji, harmonogram i wysokość przewidywanych świadczeń będzie bardzo ważnym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

Ponadto kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty mogą odnosić się do:

1) podziału dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.

Podobnie jak podział zadań i ryzyk, także podział dochodów może być kryterium wyboru partnera prywatnego. W tym przypadku proponowany podział dochodu pełniłby rolę podobną do ofert cenowych w „tradycyjnych” zamówieniach publicznych.

2) stosunku wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego.

Także stosunek wkładów stron umowy w przedsięwzięcie może być przedmiotem konkurencji między ubiegającymi się o zawarcie umowy o partnerstwie. Ponieważ jedną z najistotniejszych zalet partnerstwa jest odciążenie budżetów jednostek sektora publicznego, oferta zakładająca większy wkład partnera prywatnego najczęściej będzie korzystniejsza od oferty zakładającej nieduży wkład partnera.

3) efektywności realizacji przedsięwzięcia, w tym efektywności wykorzystania składników majątkowych.

Kryterium efektywności realizacji przedsięwzięcia ma na celu umożliwienie podmiotowi publicznemu wybór, a partnerom prywatnym zaproponowanie, rozwiązania które reprezentuje największą ogólną wartość. Światowa praktyka partnerstwa publiczno-prywatnego dobitnie wskazuje, że najczęściej najlepsza oferta to nie zawsze oferta najtańsza. Całokształt wartości oferty określa się angielskim terminem value for money (czyli „wartość za pieniądz”).


4) kryteriów odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszty eksploatacji, serwis.
Niewątpliwie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego nie można pomijać samego przedmiotu przedsięwzięcia. Dlatego w katalogu możliwych kryteriów znalazły się także – zapożyczone z art. 91 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych – przykłady kryteriów odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia.

Rozdział 3 – Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz realizacja partnerstwa publiczno-prywatnego


Art. 7 Definicja umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym

Rozdział 3 projektu rozpoczyna definicja umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. W obecnej ustawie elementy definicji umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym są rozrzucone po całym akcie prawnym. Do takiego rozwiązania należy odnieść się krytycznie.

Chociaż umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może zawierać zobowiązania typowe dla umów nazwanych (sprzedaż, dzierżawa itd.), to jednak wykazuje pewne cechy szczególne, które powodują, że zasługuje na wyróżnienie, a nawet można stwierdzić, że jest nowym typem umowy. Jeżeli zatem w umowie o partnerstwie zostaną zawarte i odpowiednio nazwane zobowiązania właściwe umowom nazwanym, to do tych zobowiązań będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy, np. Kodeksu cywilnego. Oczywiście, poszczególne zobowiązania stron umowy o partnerstwie będą mogły być wyrażone zarówno w umowach nazwanych, jak również w umowach nienazwanych. Dopiero jednak zaciągnięcie zobowiązań w kontekście określonym projektowaną ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym pozwoli zakwalifikować umowę do umów o partnerstwo publiczno-prywatne. Podobnie jak to jest z umową o zamówienie publiczne, podstawowym wyróżnikiem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest uczestnictwo kontrahenta z sektora publicznego oraz łączące się z tym niezbędne obostrzenia prawne dotyczące np. trybu zawarcia umowy czy pozycji podmiotu publicznego w tym stosunku prawnym.

Zgodnie z definicją umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym:



  1. partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią;

  2. podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego;

  3. każda ze stron umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym ponosi część ryzyka powodzenia przedsięwzięcia; w ten sposób nawiązuje się do uznanych w świecie modeli partnerstwa publiczno-prywatnego.

Nadto, o partnerstwie publiczno-prywatnym można mówić, gdy wynagrodzenie partnera prywatnego będzie zależne od rzeczywistego wykorzystania przedmiotu partnerstwa lub faktycznej jego dostępności (zachowania gotowości do wykorzystania, np. łóżek szpitalnych, pasa drogowego). Wynagrodzenie partnera musi więc być uzależnione od wyników jego pracy. Także dlatego partnerstwo publiczno-prywatne to więcej niż „tradycyjne” zamówienie publiczne, w którym wynagrodzenie wykonawcy jest w zasadzie znane z góry i przewidywalne.

Chociaż strony umowy powinny z własnej inicjatywy zabezpieczyć swoje interesy, projektowana ustawa wymaga, aby umowa określała sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez partnera prywatnego lub spółkę celową. Dlatego zgodnie z projektowanym art. 8 ust. 3 umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym określa skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki celowej, o której mowa w art. 14 ust. 1. Przepis ten nie przewiduje żadnego konkretnego rozwiązania w tej mierze, ale jednak nakłada obowiązek włączenia do umowy odpowiednich postanowień. Intencją przepisu jest wzmocnienie ochrony interesu finansów publicznych.


Art. 8 Kontrola realizacji przedsięwzięcia

Przepis art. 8 odnosi się do kontroli realizacji przedsięwzięcia. Podmiot publiczny będzie miał możliwość bieżącej kontroli wykonywania zadań realizowanych w ramach partnerstwa. Mając na uwadze, że przedmiotem działalności większości podmiotów publicznych jest wykonywanie zadań publicznych, w drodze wyjątku od zasady swobody umów, przewiduje się przyznanie podmiotowi publicznemu ustawowego prawa do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego.

Projektowany przepis art. 8 będzie miał szczególne znaczenie przy przedsięwzięciach tak doniosłych z punktu widzenia interesu społecznego, jak przedsięwzięcia z zakresu „użyteczności publicznej”.31

Zapewnienie należytego standardu realizacji przedsięwzięcia uzasadnia zatem interwencję ustawodawcy. Nie można bowiem dopuścić do sytuacji, w której uchybienia czy brak doświadczenia reprezentantów podmiotów publicznych w trakcie negocjacji umowy uniemożliwi podmiotowi publicznemu późniejsze wywiązywanie się z jego ustawowych obowiązków. Powierzenie realizacji wykonywania zadań publicznych w żadnym wypadku nie zwalnia bowiem władzy publicznej z odpowiedzialności za zachowanie ich należytego standardu.


Art. 9 Przekazanie i obowiązek zwrotu składnika majątkowego nieprawidłowo wykorzystywanego

Składnik majątkowy wniesiony przez podmiot publiczny w ramach partnerstwa będzie podlegał zwrotowi przez partnera prywatnego (art. 11), jeżeli będzie przez niego wykorzystany niezgodnie z przeznaczeniem.

Obowiązek zwrotu będzie uzależniony od stwierdzenia, że wykorzystanie sprzeczne z umową jest „oczywiste”. Kryterium „oczywistości” należy rozumieć podobnie jak na gruncie art. 240 Kodeksu cywilnego.32 W tym miejscu należy jednak wskazać zasadniczą różnicę między tym przepisem kodeksu a projektowanym przepisem ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wykorzystanie składnika majątkowego w sposób oczywiście sprzeczny z przeznaczeniem uzasadnia żądanie zwrotu tylko tego składnika majątkowego, który jest w ten sposób wykorzystywany. Nie uzasadnia odstąpienia od całej umowy (chociaż nie można z góry tego wykluczyć). Jeżeli zatem w ramach partnerstwa będzie realizowany program np. budowy wielu szkół, to zasadność roszczenia z art. 9 będzie należało oceniać w odniesieniu do każdej z nieruchomości, na której mają powstać poszczególne budynki szkolne.

Wykorzystanie składnika majątkowego w sposób „oczywiście” sprzeczny z umową musi zatem godzić w cel umowy.33 Projektowany przepis art. 9 ust. 2 przewiduje szczególną ustawową podstawę żądania zwrotu składnika. Nie narusza on postanowień umowy i przepisów umożliwiających wysuwanie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych, a nawet możliwości odstąpienia od umowy w ogóle.

Szczegółowe warunki zwrotu określi umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym, a jeżeli powołano spółkę celową – warunki ma określać umowa spółki lub jej statut. Postanowienia umowy lub statutu będą miały szczególne znaczenie, gdy składnik majątkowy będzie aportem do spółki. Wówczas bowiem zwrot składnika będzie miał znacznie dla pokrycia kapitału zakładowego spółki.
Art. 10 Skutki rozwiązania umowy a kontynuacja partnerstwa

Przepis art. 10 dotyczy postępowania podmiotu publicznego w razie rozwiązania umowy, gdy przedsięwzięcie ma być nadal realizowane w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jeżeli przedsięwzięcie (w tym zadanie publiczne) ma być realizowane w innej formie niż partnerstwo, albo ma być w ogóle zakończone (a fortiori), to przepis art. 10 nie będzie miał zastosowania.

Jeżeli zadanie ma być dalej realizowane w formie partnerstwa publiczno-prywatnego, to podmiot publiczny będzie musiał przeprowadzić procedurę wyboru nowego partnera prywatnego. Taka procedura jest zwykle bardzo czasochłonna, może trwać nawet półtora roku. Dlatego w art. 10 ust. 2 przewidziano, że podmiot publiczny może zlecić wykonywanie zadań z zakresu partnerstwa w trybie z wolnej ręki, ale ograniczono tę możliwość do czasu rozpoczęcia wykonywania nowej umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Art. 11 Przekazanie składnika majątkowego po zakończeniu umowy

Zasadą jest, że przedmiot partnerstwa (powstała droga, wzniesiony szpital, zainstalowany system urządzeń technicznych itp.), po zakończeniu umowy przekazywany jest podmiotowi publicznemu. Jest to naturalne, skoro podstawowa rola partnerstwa to odciążenie budżetów sektora publicznego. Gdyby podmiot sektora publicznego dysponował odpowiednimi środkami, to najczęściej po prostu nabyłby potrzebne usługi lub dobra w drodze typowej umowy sprzedaży, umowy o świadczenie usług lub umowy o roboty budowlane po przeprowadzeniu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W razie potrzeby następnie zleciłby usługę zarządzenia nabytym przedmiotem.

Stąd projektowany przepis art. 11 ustawy przewiduje przekazanie, po zakończeniu partnerstwa, podmiotowi publicznemu składnika majątkowego, który był wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia. To postanowienie nie zamyka jednak możliwości odmiennego uregulowania kwestii losów składnika majątkowego w umowie o partnerstwie publiczno- -prywatnym. Przedmiot partnerstwa będzie mógł zatem pozostać w rękach partnera prywatnego.

Dopuszczalne będzie także zastrzeżenie w umowie przekazania składnika majątkowego na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki handlowej z większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego albo Skarbu Państwa. Innymi słowy, jeżeli przedmiot partnerstwa docelowo nie ma znaleźć się we władaniu podmiotu publicznego, to będzie można go przekazać wprost temu innemu podmiotowi.

Partnerowi prywatnemu będzie przysługiwało – zarówno w trakcie obowiązywania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak i bezpośrednio po zakończeniu partnerstwa – prawo pierwokupu nieruchomości, która była wkładem własnym i służyła do realizacji partnerstwa. W ten sposób partnerowi zagwarantuje się szansę kontynuowania działalności w oparciu o nieruchomość, która została przez niego wniesiona do partnerstwa.

W przypadku innych nieruchomości (np. nabytych przez spółkę celową) lub rzeczy ruchomych takie ustawowe prawo pierwokupu byłoby nadmierną ingerencją ustawodawcy w stosunki umowne. Zbyt rygorystyczne przepisy o pierwokupie tylko pozornie chroniłyby interes publiczny. Trzeba bowiem być świadomym, że sektor publiczny konkuruje o kapitał prywatny na wolnym rynku, co oznacza, że nazbyt ostre rygory znacznie obniżyłyby atrakcyjność partnerstwa publiczno-prywatnego dla potencjalnych partnerów prywatnych. To skutkowałoby znacznym podniesieniem „ceny” kapitału prywatnego lub wręcz odstraszało od angażowania się w partnerstwo z sektorem publicznym.


Art. 12 Prawo pierwokupu dla partnera prywatnego

W myśl projektowanego art. 12, w razie sprzedaży przez podmiot publiczny albo spółkę, o której mowa w art. 14 ust. 1, nieruchomości będącej wkładem własnym, partnerowi prywatnemu przysługuje prawo pierwokupu, które może być wykonane w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia go o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin.

Wprowadzenie takiej instytucji jest podyktowane tym, że partner prywatny, który gospodarował na nieruchomości długie lata jest najlepiej predysponowany do dalszego prowadzenia działalności. Oczywiście przywilej pierwokupu nie może być nieograniczony. Dlatego w art. 12 ust. 2 proponuje się ograniczyć go terminem jednego roku. Ponadto, prawo pierwokupu wygaśnie w dwóch przypadkach:

1) w prawomocnym orzeczeniu sądu stwierdzono odpowiedzialność partnera prywatnego za nienależyte wykonanie zobowiązania z tej umowy lub

2) podmiot publiczny zawarł umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym z nowym partnerem prywatnym.

Z jednej bowiem strony premia w postaci pierwokupu nie powinna być przyznana nierzetelnemu partnerowi prywatnemu, z drugiej strony – to prawo nie może ograniczać podmiotu publicznego w dalszym wykonywaniu zadań w formie partnerstwa publiczno-prywatnego.


Art. 13 Tryb i warunki zmian umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym

Zmiany umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym mogą, w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego, być wprowadzone tylko wyjątkowo. Zmiany dokonane bez przestrzegania tych zasad będą nieważne. Rozwiązania te są analogiczne do stosowanych w ustawie – Prawo zamówień publicznych – gdzie zasadą jest niezmienność umowy.


Rozdział 4 – Partnerstwo publiczno-prywatne w formie spółki
Art. 14 Spółka „celowa”

Partnerstwo publiczno-prywatne może być oparte o samą umowę o partnerstwie publiczno-


-prywatnym, albo może być oparte o zawiązaną w tym celu spółkę kapitałową (sp. z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółkę akcyjną)34, spółkę komandytową lub spółkę komandytowo-akcyjną. Projekt ustawy przepisy dotyczące partnerstwa w formie spółki koncentruje w Rozdziale 4.

Spółka ta ma charakter „celowy”, tj. jej cel i przedmiot działalności są ściśle zdeterminowane umową o partnerstwie publiczno-prywatnym i nie mogą wykraczać poza zakres w niej określony.

W przypadku spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej wprowadzono ograniczenie roli podmiotu publicznego, który nie może być w takiej spółce komplementariuszem. Należy uznać za niepożądaną sytuację, w której podmiot publiczny będzie odpowiadał bez ograniczenia, a odpowiedzialność partnera prywatnego byłaby ograniczona tylko do wysokości sumy komandytowej.

W przypadku gdy podmiotem publicznym zawiązującym spółkę będzie organ administracji rządowej, organ ten będzie wykonywał prawa z akcji lub udziałów w tej spółce należących do Skarbu Państwa.


Art. 15 Wymóg zgody wszystkich wspólników i akcjonariuszy

Projekt ustawy wymaga, aby zgody wszystkich wspólników albo akcjonariuszy spółki wymagało zbycie lub obciążenie:



  1. nieruchomości,

  2. przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego.

Proponowane zaostrzenie wymagań w stosunku do przepisów Kodeksu spółek handlowych ma na celu wzmożoną ochronę tych składników majątkowych, które nie tylko są zwykle podstawą działalności spółki, ale służą także wykonywaniu zadań w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.

W przypadku spółek celowych w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie będzie obowiązywała większość kwalifikowana w odniesieniu do uchwał o zbyciu nieruchomości (tj. wystarczająca jest bezwzględna większość głosów zgromadzenia wspólników). Z kolei, na gruncie art. 246 § 1 Kodeksu spółek handlowych, do uchwały o zbyciu przedsiębiorstwa wymagana jest większość dwóch trzecich głosów. Podobnie jest w przypadku spółek akcyjnych, przy czym do uchwały o zbyciu przedsiębiorstwa wymagana jest, zgodnie z  art. 415 § 1 Ksh, większość trzech czwartych głosów walnego zgromadzenia.

Proponowany przepis ogranicza jednak zakres czynności wymagających zgody wszystkich wspólników lub akcjonariuszy w stosunku do obowiązującej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2005 r., rezygnując z takiego wymogu w stosunku do zmiany umowy lub statutu spółki. W tych przypadkach znajdą więc zastosowanie przepisy ogólne przewidujące dla tych czynności odpowiednio większość: dwóch trzecich głosów dla zmiany umowy spółki oraz trzech czwartych dla zmiany statutu. Poluzowanie rygoru w stosunku do obowiązujących przepisów uzasadnione jest tym, że przedmiot działalności spółki – czyli określenie partnerstwa – będzie już przedmiotem umowy o partnerstwie publiczno- -prywatnym. Przepis obowiązującej ustawy z 2005 r należy więc uznać z typowe suprefluum, które kłóci się z ramowych charakterem obecnego projektu. Z jednej strony trudno uznać, że każda zmiana będzie zagrożeniem dla celu partnerstwa, z drugiej zaś – nie ma potrzeby przyjmować w ustawie, aby każda zmiana umowy lub statutu spółki musiała być obwarowana tak surowym rygorem.
Art. 16 Prawo pierwokupu dla podmiotu publicznego

Gdy pierwotny partner prywatny zbywa akcje lub udziały w spółce, podmiot publiczny powinien mieć zapewnioną możliwość doboru nowego wspólnika. W tym celu podmiotowi publicznemu będzie przysługiwało prawo pierwokupu zbywanych akcji lub udziałów.

Prawo pierwokupu będzie mogło być wykonane, przy braku dłuższych terminów określonych w umowie, w ciągu miesiąca od dnia zawiadomienia podmiotu publicznego przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią. Naruszenie przepisów dotyczących prawa pierwokupu skutkować będzie nieważnością umowy zbycia akcji lub udziałów.
Rozdział 5 – Finansowanie partnerstwa publiczno-prywatnego z budżetu państwa.
Art. 17 Ujęcie umów PPP w budżecie państwa

Przepisy prawnoadministracyjne dotyczące partnerstwa zostały umieszczone w projektowanym Rozdziale 5 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. W celu zapewnienia odpowiednich mechanizmów kontroli długu publicznego, określono zakres limitów i informacji o umowach PPP ujmowany w budżecie państwa.

Ustawa budżetowa określa łączną kwotę, do wysokości której organy administracji rządowej mogą w danym roku zaciągać zobowiązania finansowe z tytułu umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak również wydatki na spłatę zobowiązań wynikających z tych umów, skutki zaniechania, okresowego wstrzymania lub ograniczenia zakresu przedsięwzięcia realizowanego w ramach umów oraz wydatki na odszkodowania dla partnerów prywatnych wynikające z umów.
Art. 18 zgoda na sfinansowanie ze środków budżetowych

Wymóg zgody Ministra Finansów na finansowanie przedsięwzięć będzie dotyczył tylko przypadków, gdy finansowanie z budżetu państwa przekroczy 100 mln zł. Minister wyda zgodę albo odmówi wydania zgody w terminie 6 tygodni od dnia otrzymania wniosku.

W stosunku do obowiązującej ustawy ograniczono wymóg zgody Ministra Finansów do przedsięwzięć, które wiążą się z zaangażowaniem środków budżetowych w wysokości przekraczającej 100 mln zł. Obowiązująca ustawa z 2005 r. wymaga zgody ministra od „przysłowiowej” złotówki. Dodatkowo wprowadzono wytyczną, zgodnie z którą Minister Finansów udzielając zgody kieruje się bezpieczeństwem finansów publicznych. Ma to na celu uniknięcie wątpliwości co do zakresu oceny wniosku – merytoryczna wartość przedsięwzięcia zasadniczo nie powinna być przedmiotem analizy Ministra Finansów. Ponadto, skrócony został z 60 dni do 6 tygodni termin na wydanie zgody.

Zgoda Ministra Finansów nie będzie wymagana na wykorzystanie środków przeznaczonych na finansowanie programów operacyjnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.


Rozdział 6 – Zmiany w przepisach obowiązujących.


Projektowana ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym dostosuje niektóre inne ustawy do potrzeb partnerstwa. Dostosowane zostaną nie tylko ustawy o wykonywaniu zadań publicznych, ale także ustawy podatkowe.
Art. 19 Zmiana ustawy o drogach publicznych

Wprost dopuszcza się możliwość zastosowania partnerstwa do budowy i utrzymania autostrad i dróg ekspresowych.

Dodatkowo, w porównaniu do obowiązujących przepisów rozszerza się – o opłaty za przeprawy promowe na drogach publicznych – katalog opłat, które mogą być pobierane przez partnera prywatnego.
Art. 20 Zmiana ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych

Utrzymuje się preferencyjne zasady opodatkowania uczestników przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Ma to na celu zapewnienie neutralności podatkowej świadczeń, które wynikają z umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

W związku z tym wkład podmiotu publicznego otrzymany przez partnera prywatnego i przeznaczony na cele określone w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym będzie wolny od podatku dochodowego. Wskazane zwolnienie stosuje się odpowiednio do podatników opłacających ryczałt od przychodów ewidencjonowanych.
Art. 21 Zmiana ustawy o zakładach opieki zdrowotnej

Znosi się zakaz utworzenia zakładu opieki zdrowotnej przez spółkę celową powstałą w ramach partnerstwa.


Art. 22 Zmiana ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa

Utrzymuje się możliwość nieodpłatnego przekazania podmiotom publicznym nieruchomości z zasobu Agencji Nieruchomości Rolnych Skarbu Państwa w celu wniesienia do partnerstwa.


Art. 23 Zmiana ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych

Utrzymuje się preferencyjne zasady opodatkowania uczestników przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Ma to na celu zapewnienie neutralności podatkowej świadczeń, które wynikają z umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Analogicznie jak w przypadku podatku dochodowego od osób fizycznych wprowadza się zwolnienie od podatku wkładu podmiotu publicznego, który otrzymuje partner prywatny bądź spółka, o której mowa w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Dodatkowo nieodpłatne udostępnienie partnerowi prywatnemu bądź spółce nieruchomości nie będzie wiązało się z ustaleniem przychodu w wysokości równowartości czynszu, jaki przysługiwałby w razie zawarcia umowy najmu tej nieruchomości.


Art. 24 Zmiana ustawy o gospodarce komunalnej

Uzupełnia się o partnerstwo publiczno-prywatne listę sposobów, w zakresie umów na podstawie których jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej. Umowy te mają specyficzny charakter z punktu widzenia ich przedmiotu. Uzupełnienie tej listy o przepisy ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym umożliwi powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej nie tylko na podstawie przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, ale alternatywnie również w oparciu o przepisy ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Takie rozwiązanie przyczyni się do większej elastyczności w wyborze umowy przez jednostki samorządu terytorialnego w sytuacji powierzania wykonywania zadań gospodarki komunalnej.

Bardzo ważną zmianą jest dopuszczenie do tworzenia przez jednostki samorządu terytorialnego spółek komandytowych i spółek komandytowo-akcyjnych w ramach partnerstwa publiczno-prywawtnego. To także istotna nowość w stosunku do obecnej ustawy.
Art. 25 Zmiana ustawy o gospodarce nieruchomościami

Utrzymuje się możliwość nieodpłatnego przekazania partnerowi prywatnemu lub spółce nieruchomości na czas realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno- -prywatnego.

Propozycje wynikają z potrzeby uproszczenia zasad gospodarowania nieruchomościami przekazywanymi partnerowi prywatnemu lub spółce na cele związane z realizacją umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Z kolei złagodzenie zasad gospodarowania nieruchomości w postaci:

– możliwości przekazywania ich partnerowi prywatnemu lub spółce celowej w trybie bezprzetargowym lub

– sprzedaży z bonifikatą

uzasadnione jest nie tylko potrzebą umożliwienia odpowiedniego kształtowania partnerstwa, ale także tym, że interes publiczny jest zabezpieczony zasadą zwrotu nieruchomości po zakończeniu umowy. W szczególności sprzedaż z bonifikatą może nastąpić wyłącznie z zastrzeżeniem prawa odkupu. Dzięki temu podmiot publiczny będzie zabezpieczony przed nielojalnym zachowaniem kontrahenta.

Jeżeli dojdzie do zbiegu pierwokupu gminy i pierwokupu partnera prywatnego na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, to pierwokup partnera wykluczy pierwokup gminy (art. 25 pkt 4 przedłożonego projektu).


Art. 26 Zmiana ustawy – Prawo ochrony środowiska

Dopuszcza się wydatkowanie środków z Narodowego Funduszu Środowiska i Gospodarki Wodnej na współfinansowanie przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Fundusze ochrony środowiska i gospodarki wodnej mogą być jednym z ważniejszych źródeł finansowania partnerstwa w tych dziedzinach. Konieczne jest wobec tego wyraźne stwierdzenie, że mogą być przeznaczone również na partnerstwo publiczno-prywatne.


Art. 27 Zmiana ustawy o transporcie kolejowym

Utrzymuje się regulację stanowiącą, że partnerstwo publiczno-prywatne nie ma zastosowania do zadań z zakresu zarządzania infrastrukturą kolejową o znaczeniu obronnym.






  1   2


©operacji.org 2019
wyślij wiadomość

    Strona główna