Jan Maria Szymański



Pobieranie 1,99 Mb.
Strona17/26
Data23.10.2017
Rozmiar1,99 Mb.
1   ...   13   14   15   16   17   18   19   20   ...   26

Fig.2


Wykładnia prawa

Przepisy prawne są tylko łańcuchami znaków należących do kodu, napisami, które pozostają niezmnienione. Ich treść czyli normy prawne nie mogą mieć jednak tego samego znaczenia w umysłach ludzkich, ponieważ bierzemy je pod uwagę używając naszej zróżnicowanej percepcji, naszego odmiennego układu odniesienia. Stąd też wszelki proces poznania prawa jest w nieuchronny sposób interpretacji znaków. (zgodnie ze starą tradycją interpretację prawa nazywamy synonimicznie wykładnią). W większości przypadków różnice indywidualnego poznania są tak nieistotne, że nie jesteśmy ich świadomi. Pozostają one ukryte w naszej podświadomości, dając nam złudzenie, że każdy postrzega prawo w ten sam sposób. Stosowanie prawa oparte na takiej nieświadomej i podobnej interpretacji prawnicy nazywają subsumpcją. Jeżeli jednak poziom nieokreśloności rośnie, proces interpretacji prawa otwiera się szeroki. Dlatego wykładnia stanowi istotę stosowania prawa od niepamiętnych czasów.

Znane jest wiele klasyfikacji wykładni prawa, w szczególności możemy wyróżnić:

1) wykładnię autentyczną, jeżeli pochodzi od samego ustawodawcy,

2) wykładnię sądową, zawartą w wyrokach sądowych, niezależnie od tego, czy wyroki te tworzą prawo jako precedensy (Common Law). Wykładnia sądowa rozwija zwykle klauzule generalne lub normy konstytucji,

3) praktykę sądową i administracyjną, stosowaną przez względnie długi okres czasu, tzw. usus, może być także traktowana jako rodzaj wykładni prawa;

4) wykładnia rozszerzającą lub zwężającą. Mamy tutaj starą zasadę, wywodzącą się z prawa rzymskiego, że przepisów szczególnych, stanowiących wyjątek od jakiejś reguły, nie wolno interpretowć rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae).

5) tzw. analogia w prawie (analogia iuris oraz analogia legis) jest również sposobem szeroko pojętej interpretacji prawa;

6) tradycyjnie wyróżnia się trzy poziomy głębi interpretacji:

- wykładnię secundum legem, stosownie do językowego brzmienia przepisu,

- wykładnię praeter legem, obok prawa, dopuszczającą pewną zmianę znaczenia językowego;

- wykładnię contra legem (“przeciw prawu”), zastępującą sens językowy normy przez “wyższy” interes albo zasady, ulubione narzędzie niektórych sędziów totalitaryzmu;

7) we współczesnym państwie szanującym prawo wyróżniamy:

- wykładnię językową, która nie może wykraczać poza językowe znaczenie przepisu,

- wykładnię systemową, która poszukuje znaczenia danego przepisu w systemowym kontekście prawa;

- wykładnię funkcjonalną, zwaną dawniej teleologiczną lub celowościową, traktującą przepis jako element szerszego otoczenia systemowego, odnosząc w szczególności do:

- kontekstu prawnego (na ogół przepisów konstytucji),

- szerszego kontekstu ustawodawczego,

- bezpośrednio do wartości politycznych, stając na krawędzi prawa i bezprawia. Przykład stanowić może dylemat między zasadami “sprawiedliwości” i “bezpieczeñstwa prawnego”, pojawiający się w propozycjach rezygnacji z zasady retroakcji (prawo nie działa wstecz) w wyrokach przeciwko zbrodniarzom faszystowskim i komunistycznym. Królestwo prostych i sprawiedliwych decyzji Salomona przeminęło, im bardziej złożone jest społeczeństwo tym trudniejsze są decyzje sędziów.
3. Porządek społeczny
Porządek prawny

Porządek prawny jest niewątpliwie zjawiskiem ułomnym, ponieważ polega on na wyrażaniu lub kamuflowaniu porządku politycznego i ekonomicznego. Jeżeli porządek polityczny i ekonomiczny mają charakter pierwotny, to porządek prawny jest wtórny. Porządek prawny wyraża system równowagi, która może być osiągnięta w dwojaki sposób: przez symetrię równych praw (zasada demokratyczna) i przez asymetrię przywilejów (zasada autokratyczna), gdzie pozytywne przywileje jednej części społeczeñstwa równoważone są przez negatywne przywileje drugiej. Tak więc z teoretycznego punktu widzenia porządek prawny jest systemem dualnym: jest to system równych praw i obowiązków albo system przywilejów. W praktyce żaden z tych systemów nie występuje w czystej postaci. Tak jak w systemie demokratycznym możemy napotkać lokalne przywileje indywiduów lub grup, tak samo w systemie despotycznym mogą być enklawy względnej równości i wolności.

W systemie demokratycznym władza jest zależna od zbiorowości, w systemie autokratycznym jej monopolistyczna istota może być kamuflowana lub nie. Teoretyk absolutyzmu monarszego XV- XVIII wieku, Jean Bodin w swym dziele “Trzy księgi o rzeczypospolitej” mówi, że “urzędnik jest żyjącym prawem”, dlatego należy mu być posłusznym jako prawu. Kontynuacją tej relacji w państwie Hitlera była “zasada wodzostwa” (fuehrerprinzip) a w krajach komunistycznych ”zasada kierowniczej roli partii”, obydwie istniejące obok obowiązującego prawa. W obecnych Chinach nadal pozostaje praktykowany powszechny obowiązek donosicielstwa, wywodzący się z archaicznej tradycji monarchii.

Idea porządku demokratycznego i “panowania prawa” rozwijała się historycznie w opozycji do despotyzmu. O ile wszelki despotyzm jest naturalnym i spontanicznym sposobem porządkowania prymitywnego i chaotycznego otoczenia społecznego, co współcześnie może mieć miejsce jedynie w skrajnych sytuacjach jak wojna lub klęska ekologiczna, porządek demokratyczny, tworzony przez panowanie prawa, jest świadomym zamierzeniem społeczeństwa, reprezentującego nieco wyższy poziom cywilizacji. Wymaga to jednak gwarancji przeciwko nawrotowi despotyzmu.



Gwarancją strukturalną jest zasada podziału władz, pierwotnie sformułowana przez Montesquieu w jego słynnym dziele O duchu praw. F. A. von Hayek nazwał ją “największym ograniczeniem nieograniczonej władzy, jakie przyniosła nam demokracja”. Istnieje wiele dalszych gwarancji strukturalnych, jak przykładowo zasada jednomandatowych okręgów wyborczych, raczej nieznana w krajach raczkującej demokracji, tj. w krajach post-komunistycznych i niskiego dochodu.

Gwarancje ustawodawcze wyraża zasada nadrzędności (wyłączności) ustawodawczej parlamentu i zasada nadrzędności ustawy nad aktami wykonawczymi. Prawem są tylko ustawy i te akty wykonawcze, które mieszczą się w ramach upoważnienia ustawowego.

Ostatnie lecz nie najmniejsze są gwarancje stosowania prawa. Ma tu miejsce zasada, że nikt nie może być sędzią w swoich sprawach (nemo iudex in re sua), prawo do samoobrony w procesie sądowym, prawo do wyboru władzy na drodze głosowania i prawo do legalnych form protestu. W prawie karnym ciężar dowodu (onus probandi) spoczywa tylko na oskarżycielu, co oznacza, że niewinność zawsze się domniemywa, natomiast winę trzeba udowodnić. W konsekwencji wszystkie wątpliwości w procesie karnym mogą być tłumaczone tylko na korzyść oskarżonego ( in dubio mitius, in dubio pro reo).



Podstawową funkcją porządku prawnego jest zabezpieczyć społeczeństwo przeciwko złoczyńcom. Urzeczywistnia to system penitencjarny, obejmujący więzienia. Lecz w naszych czasach więzienie okazuje się narzędziem wielce nieefektywnym. System przeżywa kryzys, wyrażany przez dwie skrajne tendencje: zaostrzanie kar łącznie z karą śmierci lub łagodzenie represji karnej. Rosnąca w całym świecie przestępczość, w szczególności zorganizowana, rodzi pytanie: czy należy wymienić system penitencjarny czy też całą cywilizację trzeba zastąpić inną, bardziej przystosowaną do potrzeb i zagrożeñ istot żyjących, nie tylko ludzi?
Porządek polityczny i ekonomiczny

Zarówno porządek polityczny jak i ekonomiczny rozwijają się spontanicznie w każdym społeczeństwie, ponieważ ludzie muszą gospodarować aby przeżyć. Każda zaś gospodarka wymaga stabilnych reguł gry, stanowionych przez porządek polityczny. Struktura porządku politycznego i ekonomicznego jest dualna: asymetryczna, wyrażana przez mnopol i stosunki zależności oraz symetryczna, oznaczająca równość praw na linii startowej. Tak więc demokracja zarówno w znaczeniu politycznym jak i ekonomicznym może być zdefiniowana przez odniesienie negatywne, jako brak monopolu. Demokracja polityczna i prawdziwie wolna ekonomika rynkowa oznaczają grę konkurencyjną, która startując z warunków równości doprowadza do różnych wyników, ponieważ obydwie są narzędziami pozytywnej selekcji. Pozytywna selekcja prowadzi konkurującą istotę i jej wspólnotę na wyższy poziom samoorganizacji. Negatywna selekcja spycha jednostkę i zbiorowość na niższy etap rozwoju.

Jak widzimy, “równość społeczna” w społeczeństwach rozwijających się lub rozwiniętych różni się głęboko od “równości” społeczeństwa plemiennego, gdzie wszelka konkurencja, selekcja i ewolucja postrzegane są jako zjawisko negatywne, ponieważ niszczą strukturę społeczeństwa plemiennego.

Wszelki monopol zamienia pozytywną selekcję na negatywną, co jest dobrze znane od czasów starożytnych. Arystoteles w swym dziele Polityka mówi, że każdy tyran, dla zachowania swej samowoli musi dążyć do tego, aby ludzie:

- nie mieli wzajemnie zaufania,

- czuli się bezsilni,

- byli małostkowi.

Powyższe wskazania autorytarne potęgi wcielały w życie od tysiącleci. Obraz tej negatywnej selekcji w nowoczesnym systemie totalitarnym przedstawił z precyzją Friedrich August von Hayek w swym proroczym dziele Droga do niewoli.

Monopole odradzają się jak głowy bajkowego smoka dlatego zarówno demokracja jak i wolna ekonomika nie mogą nigdy stracić czujności ani wypuścić miecza w ręki. Monopole są naturalnym przeciwieñstwem chaosu. Demokracja i wolna ekonomika są strukturami dyssypatywnymi, możliwymi do osiągnięcia na wyższym poziomie ludzkiej ewolucji, będąc dzieñ i noc zagrożone możliwością regresu.

Ewolucja porządku ekonomicznego prowadzi od prostego rynku lokalnego lub narodowego do ponadnarodowego i wielokulturowego, ostatecznie do gospodarki światowej. Ewolucja porządku ekonomicznego ma wielkie znaczenie dla porządku politycznego i moralnego. Montesqieu mówił, że naturalną konsekwencją handlu jest potrzeba pokoju, zupełny brak handlu, jego zdaniem, prowadzi do rozbójnictwa. W Azji Japonia osiągnęła najwyższy poziom nowoczesności, gdy pozbyła się poprzednich zakusów militarnych, przekształcając się w potęgę handlową. W Europie Niemcy, Polacy, Ukraińcy i Rosjanie, którzy przedtem nienawidzili się i krwawo walczyli ze sobą, dziś handlują wzajemnie, podnosząc się na wyższy poziom ekonomicznej samoorganizacji.

Przed wiekami wielki umysł Arystotelesa nie miał wątpliwości, że stan niewolnictwa jest “naturalny” i “dobry” dla niektórych ludów, oraz że wojna, jako polowanie na niewolników, jest naturalnym sposobem działalności gspodarczej. Od tego czasu porządek polityczny na świecie przeszedł długą ewolucję, uznając za naturalny szacunek dla praw człowieka, odniesiony do całej ludzkiej rodziny, niezależnie od narodowości, rasy lub kultury, odrzucając ideę wojny jako krwawej konkurencji i przemocy. Dalszym krokiem na tej drodze musi być wzajemna tolerancja dla etnicznej, kulturowej i wyznaniowej różnorodności i przyjęcie zasady ochrony wszelkiego życia, ludzkiego i pozaludzkiego, jak to postulują asocjacje “Zielonych” w całym świecie.
Porządek moralny

Porządek polityczny i ekonomiczny są tymi, które tworzą porządek moralny, ponieważ odzwierciedla on polityczne i ekonomiczne działania i zaniechania jako ”fakty”. Sprzężenie zwrotne od porządku moralnego stabilizuje porządek polityczny i ekonomiczny. Prawo jest akceptowane zawsze i tylko wtedy, kiedy znajduje oparcie w wierzeniach i zwyczajach składających się na porządek moralny i wyrażających się w rytuałach, których łamanie wywołuje magiczny strach od wewnątrz, a agresję od zewnątrz ( Lorenz 1963). Jeśli jednostka wysoko ceni swoją przynależność do zbiorowości, ceni ona również wysoko obowiązujące w tej zbiorowości prawo. (Kubin). W ten sposób presja porządku moralnego stabilizuje porządek polityczny, gospodarczy i prawny.

Wzajemna harmonia porządków: politycznego, ekonomicznego i moralnego wyraża równowagę (stabilność) całego porządku społecznego. Gdy rozpoczyna się kryzys, polityczny, ekonomiczny i moralny dyssonas rośnie, co w każdym społeczeństwie może wyglądać inaczej. Kryzysem politycznym nazywamy konflikt między władcami a (zwykle znaczną) częścią społeczeństwa. Kryzys ekonomiczny wyraża rozdźwięk między obowiązującymi normami a rzeczywistymi relacjami ekonomicznymi. Kryzys porządku moralnego stanowi ostra opozycja między dwoma lub więcej systemami wartości. Klucz do rozwiązania kryzysu społecznego dzierży porządek polityczny posługujący się prawem

Rozdział 16

INŻYNIERIA SYSTEMÓW SPOŁECZNYCH (ISS)

1. Definicja

Jak powiedziano w rozdz. 7, inżynierę systemów (IS) definiujemy jako budowę lub stosowanie modeli i programów wyprowadzonych z systemowych przesłanek poznawczych, przyjętych jako założenia (intellectual commitments).W naszych czasach te założenia wynikają z wybranej teorii systemów, zawierającej daną logikę systemów. Tak więc gdy pytamy o osiągi i ograniczenia danego rodzaju IS, musimy szukać logiki systemów, będącej jej metodologiczną podstawą. Jeżeli jest ona wąska i uboga intelektualnie, taka będzie również jej IS. Jeżeli ta źródłowa logika systemów jest trudna do identyfikacji, dana IS może nie budzić zaufania. Stosownie do powyższego nowoczesna inżynieria systemów społecznych (ISS) oparta jest na takiej lub innej logice systemów społecznych. Niżej przedstawiona koncepcja ISS wyprowadzona została z logiki systemów społecznych prezentowanej w tej (drugiej) części książki, w szczególności w rozdz. 9.


2. Przeszłość i przyszłość ISS

ISS jako sztuka sterowania społeczeństwem była praktykowana od niepamiętnych czasów przez elity magów, kapłanów i charyzmatycznych przywódców, popychających tłumy do krwawej walki, ciężkiej pracy i posłuszeństwa. Tak przez długie tysiąclecia ISS działała w przebraniu obyczajów i prawa obowiązującego, ponieważ zarówno cywilizacja starożytna jak i średniowieczna były tą samą, prymitywną cywilizacją rolniczą.

Rozwój społeczeństwa przemysłowego przejawił się rosnącą złożonością i dynamiką społeczną, za którą coraz trudniej było nadążać wąsko określonym systemom wyznaniowym i prawnym. Rosnąca złożoność nie mogła już być dalej wspierana przez same regulacje prawne, wymagając technologii eksploatacji i utylizacji, metod predykcji oraz planowania nowych struktur i ich współzależności środowiskowych.

Rozwinięty kapitalizm i pojawiające się społeczeństwo postindustrialne niezbędnie potrzebuje ISS, czyniąc regulację prawną coraz bardziej nieskuteczną. Aby rozwijać technologie postindustrialne dla identyfikacji zmian globalnych i powstrzymania zagrożeñ globalnych musimy częściowo rezygnować z archaicznego aparatu pozwoleń, zakazów i kar, ponieważ to, czego potrzebujemy, sprowadza się do identyfikacji, sterowania i przekształcania systemów. Są to wszystko zadania dla ISS.

W najbliższej przyszłości będziemy zmuszeni budować w krótkim przeciągu czasu bardzo złożone lecz łatwo stosowalne systemy przeżycia: systemy wczesnego ostrzegania, przystosowania do katastrof i złych warunków życia, współżycia w warunkach szczególnych wewnątrz “przestrzeni agresji”, w gwałtownie zmieniających się warunkach wyżywienia i innych zwyczajów życiowych.
3. Szczególne czynniki ISS

Systemy społeczne posiadają własności różniące je od systemów technicznych i systemów natury. Są one:

1) zawsze nieodwracalne, podążające za strzałką czasu;

2) tylko częściowo identyfikowalne i obserwowalne;

3) stabilne jedynie między bifurkacjami. O ile w okresie stabilności możemy liczyć tylko na ograniczone efekty sterowania, efekty te w okresie bifurkacji ( tj. każdego kryzysu społecznego) mogą wyjść spod kontroli przekraczając nasze oczekiwania jak również rozwijając się szybko w nieoczekiwanym kierunku;

4) systemy społeczne są trudne do pomiaru. Często musimy rezygnować z pomiaru liczbowego, zadawalając się skalą przedziałową lub nominalną.

Banalny fakt, że elementami systemu społecznego są ludzkie indywidua posiada niebanalne konsekwencje. Wszelka ISS jest zależna od struktury myślowej społeczeństwa. Tej struktury myślowej nie należy traktowaæ jako czegoś homogenicznego lub pasywnego, jest to raczej materiał wybuchowy, z którym należy umieć postępować.

Trzeba być pewnym, co ludzie potrafią zrozumieć i jak to rozumieją. Co ich podnieca, co ich nudzi, co przeraża. Trzeba rozpoznać osiągi i ograniczenia ludzkiego poznania, a także ich wierzenia i tabu. I trzeba pamiętać, że w każdej populacji można znaleźć nie więcej niż 20% wzorowych i zdolnych do uczenia się pracowników. Ta prawidłowość, odkryta empirycznie przez amerykańskich specjalistów od zarządzania, może być uważana za logiczną konsekwencję statystycznego rozkładu Pareto-Zipfa.

Ostatnią lecz nie najmniejszą własnością społeczeństwa jest, że występujemy tutaj w dwóch rolach: jako czynnik kontrolujący i kontrolowany. To ostatnie jest bardziej niebezpieczne, ponieważ zwykle nie uświadamiamy sobie naszej zależności od panujących nawyków intelektualnych i obyczajów, jak również jesteśmy pod ukrytą presją naszej podświadomości. Tak więc powinniśmy rozpoczynać sterowanie społeczeństwem od sterowania własnym umysłem, uwalniając się w miarę możliwości od własnych emocjonalnych presji. Na szczęście mamy dziś do dyspozycji narzędzie intelektualne, którego nie można przecenić. Jest to tzw. programowanie neurolingwistyczne( NLP - Neuro Linguistic Programming). Metoda ta nadaje się zarówno do oczyszczenia własnego umysłu jak i do sterowania otoczeniem społecznym. Istnieje już wiele szkół i wiele ośrodków NLP w całym świecie. (.O’Connor & Seymour).

W sferze ISS możemy wyróżnić:

- analizę systemową,

- predykcję systemową (prognozowanie),

- projektowanie i przeprojektowywanie struktur i procesów,

- manipulację,

- programowanie działań,

- formalizację programów działania,

- zastosowania programów działania.
4. Analiza systemowa

Jeśli mamy problem do rozwiązania, zwykle potrzebujemy nieco informacji dla zdecydowania, jak problem ma być rozwiązany: musimy przekształcić sytuację problemową w sytuację decyzyjną. Musimy zdefiniować:

- co jest celem czyli kryterium decyzyjnym naszego decydenta, określić pożądaną użyteczność i osiągalność;

- jakie mamy warunki początkowe, zasoby, ograniczenia i wymagany przedział czasu?

Przy pomocy relewantnych zmiennych budujemy systemowy model naszego problemu decyzyjnego. Definiujemy co jest dla nas systemem a co jego otoczeniem. Ten podział jest zawsze zależny od przyjętych założeń. Następnie dokonujemy dekompozycji systemu na podsystemy. Wyróżniamy wewnątyrz- i zewnątrz-systemowe interrelacje w danym przedziale czasu. Wybieramy głębokość analizy i ograniczenia które trzeba wziąć pod uwagę: prawne, ekonomiczne, ekologiczne, technologiczne, psycho-socjologiczne i inne.

Zadanie zwykle wykonuje zespół, w skład którego wchodzą:

- generalista systemowy ( na ogół zawodowy matematyk, doświadczony w modelowaniu systemowym),

- znawca tematyki branżowej,

- znawca jednostki analizowanej.

Decydent poszukuje odpowiedzi na pytanie: co robić?

Analityk potrzebuje odpowiedzi na pytanie: jak wykonać zadanie?

Z reguły analiza systemowa szuka najlepszego rozwiązania, lub usiłuje uniknąć najgorszego.

Rozpoczynamy od analizy relacji z otoczeniem, zbliżając się stopniowo do centrum systemu. Analizę systemową charakteryzuje to, że nie dopasowujemy problemu do metody, lecz odwrotnie, dobieramy metodę do problemu. Znane jest wiele sposobów realizacji analizy systemowej, jako największe można wskazać: Dynamikę Systemów Forrestera, zastosowaną do pierwszego raportu dla Klubu Rzymskiego (Meadows i in. 1972) , tzw. analizę scenariuszy, zastosowaną do drugiego raportu dla Klubu Rzymskiego (Mesarovic &Pestel 1974), jak również rozmaite metody analizy decyzyjnej (Tyszka; Findeisen). Kilka prostszych przykładów przedstawia się niżej

Wszystkie zostały sprawdzone z wynikiem pozytywnym przez mój zespół analityków w latach 80-tych



Ogólny model podejmowania decyzji w sytuacjach złożonych







Fig. 3

System źródłowy

To podejście poszukuje głównej fluktuacji, zasilającej (organizującej) dopływ energii i/ lub informacji do systemu. Zwykle wymaga to dekompozycji systemu na:

1) główny podsystem (mainstream),

2) podsystemy zabezpieczające,

3) podsystemy reperkusyjne,

4) podsystemy konkurencyjne.


Metoda bilansów systemowych (BS)

Może być alternatywnie wykorzystywaną do:

- identyfikacji i analizy systemów,

- projektowania i przeprojektowywania systemów,

- świadomego niszczenia systemów.

BS są obserwablami istniejących w każdej strukturze żyjącej (jako strukturze dyssypatywnej ) bilansów entropii. Dlatego każdy model struktury społecznej może zostać rozłożony na zbiór wzajemnie powiązanych bilansów systemowych. Przystępujemy do zastosowania tej metody respektując dwie zasady::

(1) analogicznie do zastosowania tablic decyzyjnych dla formalizacji danego kontekstu decyzyjnego musimy najpierw znaleźć pierwotny BS danej całości.

(2) Każda z obydwu stron danego BS, rozumianego jako funkcja czasu, pozwala na zdefiniowanie następnego BS, przykładowo:





1   ...   13   14   15   16   17   18   19   20   ...   26


©operacji.org 2017
wyślij wiadomość

    Strona główna