Granice legalnej prowokacji



Pobieranie 2,68 Mb.
Strona6/41
Data29.12.2017
Rozmiar2,68 Mb.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   41
§ 1, 256 § 1, 257 przewidziano występki dotyczące „dyskryminacji rasowej”. Przestępstwa te są więc przestępstwami katalogowymi. Podkreślić należy, że zakaz dyskryminacji wynika też z uregulowań zawartych w Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r.128, oraz z Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych otwartym do podpisu w Nowym Jorku w dniu 16 grudnia 1966 r.129 Kwestie te zostały także uregulowane w Decyzji Ramowej 2008/913/WSiSW Rady Unii Europejskiej z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie zwalczania pewnych form i przejawów rasizmu i ksenofobii za pomocą środków prawnokarnych130. Decyzja ramowa dotyczy zachowań popełnianych z nienawiści okazywanej ze względu na rasę, kolor skóry, religię, pochodzenie lub przynależność narodową lub etniczną131.

6) Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu handlu kobietami i dziećmi podpisana


w Genewie dnia 30 września 1921 r.132 oraz Konwencja Międzynarodowa dotycząca zwalczania handlu kobietami pełnoletnimi z dnia 11 października 1933 r.133, zgodnie
z którymi, odpowiedzialności karnej podlega ten, kto handluje dziećmi oraz kto dla zaspokojenia namiętności innych osób werbuje, uprowadza lub uwodzi kobietę lub dziewczynę pełnoletnią, nawet za jej zgodą, mając przy tym na celu przeznaczenie jej do uprawiania nierządu w innym kraju, choćby nawet poszczególne działania, należące do istoty przestępstwa, popełnione były w różnych krajach. W chwili obecnej zachowanie takie jest stypizowane w art. 189a k.k. i przestępstwo to należy zaliczyć do katalogu przestępstw.

7) Konwencja w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji z dnia 21 marca 1950 r.134 Zgodnie z postanowieniami tej konwencji popełnia przestępstwo, kto dla zaspokojenia namiętności innej osoby dostarcza, zwabia lub uprowadza w celach prostytucji inną osobę, nawet za jej zgodą, albo eksploatuje prostytucję innej osoby, nawet za jej zgodą. Przestępstwem jest także utrzymywanie lub prowadzenie bądź świadome finansowanie domu publicznego albo branie udziału w jego finansowaniu oraz świadome wynajmowanie innej osobie lub odnajmowanie budynku bądź innego pomieszczenia lub jakiejkolwiek ich części dla celów prostytucji innych osób.

Wyżej opisane zachowania wyczerpują znamiona występków z art. 204 § 1-3 k.k.,
a także art. 189a k.k., co powoduje zaliczenie tych przestępstw do przestępstw katalogowych.

8) Protokół fakultatywny do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii z dnia 25 maja 2000 r.135 W protokole podano definicję podstawowych pojęć i tak  „handel dziećmi” oznacza „jakiekolwiek działanie lub transakcję, w drodze której dziecko przekazywane jest przez jakąkolwiek osobę lub grupę osób innej osobie lub grupie za wynagrodzeniem lub jakąkolwiek inną rekompensatą” (art.


2 lit. a protokołu).  „Dziecięca prostytucja” oznacza „wykorzystywanie dzieci do czynności seksualnych za wynagrodzeniem lub jakąkolwiek rekompensatą w innej formie” (art. 2 lit.
b protokołu), a  „dziecięca pornografia” oznacza „jakiekolwiek pokazywanie, za pomocą dowolnych środków, dziecka uczestniczącego w rzeczywistych lub symulowanych ewidentnie czynnościach seksualnych lub też jakiekolwiek pokazywanie organów płciowych w celach przede wszystkim seksualnych” (art. 2 lit. c protokołu).

Sygnatariusze Protokołu zobowiązali się do uznania za przestępstwa zachowań polegających na  oferowaniu, dostarczaniu lub przyjmowaniu dziecka w celu seksualnego wykorzystywania, przekazania organów dziecka dla zysku, angażowania dziecka do pracy przymusowej. Za przestępstwa uznano także  nakłanianie w niewłaściwy sposób, w tym działając w charakterze pośrednika, do udzielenia zgody na adopcję dziecka, z naruszeniem stosownych międzynarodowych instrumentów prawnych dotyczących adopcji, oferowanie, uzyskiwanie, nabycie lub dostarczenie dziecka w celu prostytucji, produkcję, dystrybucję, rozpowszechnianie, import, eksport, oferowanie, handel lub posiadanie dla wyżej wymienionych celów dziecięcej pornografii.

Wyżej opisane zachowania stanowią w polskim prawie karnym występki z art. 202
§ 3, 4, 4b k.k., art. 211a k.k. oraz art. 189a k.k. Są to przestępstwa katalogowe.

9) Konwencja o zwalczaniu bezprawnego zawładnięcia statkami powietrznymi z dnia 16 grudnia 1970 r.136 Zgodnie z zapisami konwencji sygnatariusze tego aktu uznają za przestępstwa zachowania podjęte na pokładzie statku powietrznego będącego w locie polegające na bezprawnym, dokonanym przy użyciu przemocy lub groźby użycia przemocy lub w każdej innej formie zastraszenia zawładnięciem nim lub przejęciem nad nim kontroli. Przestępstwem będzie także usiłowanie popełnienia tego czynu, a także współdziałanie


z osobą, która popełnia lub usiłuje popełnić taki czyn.

W kodeksie karnym zachowanie takie jest stypizowane w art. 166 k.k. i tym samym jest to przestępstwo katalogowe.

10) Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 15 listopada 2000 r.137 jest przez Polskę realizowana, poprzez uznanie za przestępstwa zachowania dotyczące brania udziału w zorganizowanej grupie przestępczej oraz pranie brudnych pieniędzy (art. 258 k.k. i 299 § 1-6 k.k.).

11) Protokół o zapobieganiu, zwalczaniu oraz karaniu za handel ludźmi,


w
szczególności kobietami i dziećmi, uzupełniający Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 15 listopada 2000 r.138 Zgodnie z protokołem „handel ludźmi" oznacza: „werbowanie, transport, przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osób z zastosowaniem gróźb lub użyciem siły lub też
z wykorzystaniem innej formy przymusu, uprowadzenia, oszustwa, wprowadzenia w błąd, nadużycia władzy lub wykorzystania słabości, wręczenia lub przyjęcia płatności lub korzyści dla uzyskania zgody osoby mającej kontrolę nad inną osobą, w celu wykorzystania. Wykorzystanie obejmuje, jako minimum, wykorzystanie prostytucji innych osób lub inne
formy wykorzystania seksualnego, pracę lub usługi o charakterze przymusowym, niewolnictwo lub praktyki podobne do niewolnictwa, zniewolenie albo usunięcie organów” (art. 3 lit.
a protokołu).

Polska wypełniła postanowienia Protokołu poprzez wprowadzenie do k.k. przestępstwa


z art. 189a oraz uznanie za przestępstwo oddanie osoby w stan niewolnictwa, utrzymanie tego stanu oraz handel niewolnikami zgodnie z art. 8 Przepisów wprowadzających k.k. z dnia
6 czerwca 1997 r. Ponadto w k.k. w art. 115 § 22 zamieszczono definicję „handlu ludźmi” zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy
o Policji, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego139.

12) Protokół przeciwko nielegalnemu wytwarzaniu i obrotowi bronią palną, jej częściami i komponentami oraz amunicją, uzupełniający Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z dnia 31 maja 2001 r.140 Zapisy protokołu zobowiązują jego sygnatariuszy do uznania za przestępstwa umyślnych zachowań polegających na nielegalnym wytwarzaniu broni palnej, jej części i komponentów oraz amunicji, nielegalnym obrocie bronią palną, jej częściami i komponentami oraz amunicją, fałszowaniem lub nielegalnym zacieraniem, usuwaniem lub zmienianiem oznakowania (znaków) na broni palnej.

Polska realizuje postanowienia Protokołu ścigając sprawców przestępstw z art. 263
§ 1 k.k. oraz art. 306 k.k. w zakresie usuwania, podrabiania lub przerabiania znaków identyfikacyjnych, czyli oznakowania broni.

13) Konwencja o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących


z przestępstwa z dnia 8 listopada 1990 r
.141 Zgodnie z treścią konwencji przestępstwo prania brudnych pieniędzy polega na umyślnej konwersji lub transferze mienia ze świadomością, że stanowi ono dochód, w celu zatajenia lub ukrycia nielegalnego pochodzenia tego mienia lub udzielenia pomocy osobie, która uczestniczy w popełnieniu przestępstwa źródłowego, dla umożliwienia jej uniknięcia prawnych konsekwencji swego czynu. Przestępstwem jest także zatajenie lub ukrycie prawdziwej natury mienia, źródła jego pochodzenia, miejsca położenia, rozporządzanie nim, przemieszczanie, własności lub praw do takiego mienia, ze świadomością, że mienie to stanowi dochód, a także  nabycie, posiadanie lub korzystanie
z mienia, ze świadomością w chwili jego otrzymania, że mienie to stanowi dochód. Ponadto czynem zabronionym jest branie udziału w popełnieniu któregokolwiek z czynów uznanych za przestępstwo zgodnie z konwencją, w tym udziału w związku lub zmowie w celu jego popełnienia, a także w formach zjawiskowych pomocnictwa, podżegania, ułatwiania oraz doradzania przy jego popełnieniu.

Realizację Konwencji Polska wypełnia poprzez ściganie przestępstw z art. 299 § 1-6 k.k., które stanowią przestępstwa katalogowe także na podstawie pkt 2 i 3 ust. 1 art. 19 ustawy


o Policji.

14) Konwencja Rady Europy o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa oraz finansowaniu terroryzmu z dnia 16 maja 2005 r.142 Konwencja także definiuje przestępstwo „prania brudnych pieniędzy” i są nimi czyny umyślne polegające między innymi na: „zamianie lub przekazaniu mienia ze świadomością, że stanowi ono dochód, w celu zatajenia lub ukrycia nielegalnego pochodzenia tego mienia lub udzielenia pomocy osobie, która uczestniczy w popełnieniu przestępstwa bazowego,


w celu uniknięcia prawnych konsekwencji jej czynu”.
Pranie brudnych pieniędzy to również zatajenie lub ukrycie prawdziwej natury mienia, źródła jego pochodzenia, miejsca położenia, rozporządzania nim, przemieszczania, oraz inne zachowania opisane w konwencji. Przestępstwem jest nie tylko sprawstwo, ale także współsprawstwo oraz formy zjawiskowe tego przestępstwa.

Realizacja celów Konwencji następuje poprzez ściganie sprawców występków z art. 165a i 299 § 1-6 k.k.

15) Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu terrorystycznych ataków bombowych
z dnia 15 grudnia 1997 r.143 Zgodnie z treścią konwencji sprawca popełnia przestępstwo, jeśli „bezprawnie i umyślnie dostarcza, umieszcza, wystrzeliwuje lub detonuje materiał wybuchowy, albo inne śmiercionośne narzędzie w miejscu użyteczności publicznej, w kierunku takiego miejsca lub na takie miejsce, infrastrukturę państwową lub rządową, system transportu publicznego lub infrastrukturę z zamiarem spowodowania śmierci lub poważnych obrażeń ciała albo z zamiarem spowodowania rozległych zniszczeń takiego miejsca, infrastruktury lub systemu, jeśli takie zniszczenie powoduje lub może spowodować poważne straty gospodarcze”.

Polskie ustawodawstwo karne nie przewiduje takiego odrębnego przestępstwa, niemniej jednak istniejące uregulowania prawne pozwalają na skuteczne ściganie sprawców takich przestępstw. W szczególności w art. 115 § 20 zawarto definicję przestępstwa


o charakterze terrorystycznym. Art. 258 § 2 k.k. dotyczy działalności grupy przestępczej mającej na celu popełnienie przestępstw o charakterze terrorystycznym. Zachowanie sprawcy opisane w Konwencji może wyczerpywać także znamiona występków z art. 163 § 1 pkt 3 i § 3 k.k., 164 § 1 k.k., 165 § 1 pkt 3 k.k.

16) Międzynarodowa Konwencja w sprawie zwalczania aktów terroryzmu jądrowego


z dnia 13 kwietnia 2005 r
.144 Zgodnie z zapisami konwencji przestępstwo popełnia ten, kto
w sposób bezprawny i świadomy  posiada materiał promieniotwórczy lub wytwarza jądrowe urządzenie wybuchowe lub inne określone w konwencji, bądź posiada to urządzenie 
z zamiarem spowodowania śmierci lub poważnego uszkodzenia ciała, lub z zamiarem spowodowania poważnej szkody w mieniu lub środowisku. Przestępstwem jest także jakikolwiek sposób użycia materiału promieniotwórczego lub urządzenia i spowodowanie szkody w obiekcie jądrowym w sposób, który powoduje uwolnienie lub ryzyko uwolnienia materiału promieniotwórczego  z zamiarem spowodowania śmierci lub poważnego uszkodzenia ciała lub z zamiarem spowodowania poważnej szkody w mieniu lub środowisku albo z zamiarem zmuszenia osoby fizycznej lub prawnej albo organizacji międzynarodowej, lub państwa do określonego działania lub zaniechania.

 Przestępstwo popełnia także ten, kto grozi popełnieniem wyżej opisanego przestępstwa lub stosując groźbę żąda wydania materiału promieniotwórczego, urządzenia lub obiektu jądrowego.

Polski k.k. opisane w konwencji zachowania uznaje za przestępstwa, które określone są w art. 163 §1 pkt 4 i § 3 k.k., art. 164 § 1 k.k., art. 168 k.k., art. 184 § 1 i 2 k.k. i art. 185 k.k.

17) Konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi z dnia 20 grudnia 1988 r.145 Zgodnie z art.


3 konwencji za przestępcze uznaje się zachowania umyślne polegające m.in. na wyrobie, wytwarzaniu, sporządzaniu wyciągów lub preparatów, oferowaniu, proponowaniu sprzedaży, rozprowadzaniu, sprzedawaniu, dostarczaniu na wszelkiego rodzaju warunkach, pośredniczeniu, wysyłaniu, przesyłaniu w tranzycie, przewożeniu, wywozie bądź przywozie każdego środka odurzającego bądź każdej substancji psychotropowej. Przestępstwem jest także uprawianie maku lekarskiego, krzewu koki lub rośliny konopi dla celów produkowania środków odurzających, jak i posiadanie bądź nabywanie każdego środka odurzającego lub substancji psychotropowej dla prowadzenia wyżej wymienionych zachowań przestępczych. Konwencja uznaje za przestępstwa także zachowania polegające na wyrobie, przewożeniu bądź rozprowadzaniu urządzeń, materiałów lub substancji, jeżeli sprawca wie, że mają być one użyte do celów nielegalnej uprawy, produkcji bądź wytwarzania środków odurzających lub substancji psychotropowych.  Także organizowanie, zarządzanie lub finansowanie wszelkich wyżej wymienionych działań stanowi czyn zabroniony. Takim czynem jest także pranie pieniędzy pochodzących z wyżej wymienionych czynności oraz posiadanie urządzeń do produkcji środków odurzających, materiałów lub substancji będących zakazanymi środkami odurzającymi lub psychotropowymi. Niedozwolone jest również zachowanie polegające na  publicznym zachęcaniu lub nakłanianiu innych osób, wszelkimi sposobami, do popełnienia przestępstw, o których mowa w konwencji lub do nielegalnego używania środków odurzających lub substancji psychotropowych. Przestępstwem jest nie tylko sprawstwo lub współsprawstwo w popełnianiu tych przestępstw, ale także wszelkie formy zjawiskowe tych przestępstw.

Konwencja odwołuje się do uregulowań zawartych we wcześniejszych umowach międzynarodowych dotyczących tej problematyki w tym:



- Jednolitej Konwencji o środkach odurzających z dnia 30 marca 1961 r.146,

- Konwencji o substancjach psychotropowych z dnia 21 lutego 1971 r.147

Zapisy Konwencji realizowane są w przepisach karnych ustawy z dnia 29 lipca


2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii148 (nie stanowi przestępstwa katalogowego tylko występek z art. 64 tej ustawy). Część z tych przestępstw będzie także przestępstwami katalogowymi na podstawie punktu 5 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji.

18) Międzynarodowa Konwencja w sprawie zwalczania obiegu i handlu wydawnictwami pornograficznymi z dnia 12 września 1923 r.149 Zgodnie z zapisami Konwencji czynami karalnymi są:

  „1)   sporządzanie lub przechowywanie pism, rysunków, rycin, malowideł, druków, wizerunków, afiszów, emblematów, fotografii, filmów kinematograficznych lub innych pornograficznych przedmiotów, w celu handlowania nimi lub ich rozpowszechniania, bądź publicznego ich wystawiania,

  2)   wwóz, przewóz, wywóz, bądź zlecenie wwozu, przewozu lub wywozu dla poszczególnych celów wymienionych pism, rysunków, rycin, malowideł, druków, wizerunków, afiszów, emblematów, fotografii, filmów kinematograficznych lub innych pornograficznych przedmiotów lub puszczanie ich w obieg w jakikolwiek sposób,

  3)   handel, nawet niepubliczny powyższymi przedmiotami, wszelkie transakcje dotyczące ich w jakikolwiek sposób, rozpowszechnianie ich, wystawianie ich publiczne lub zawodowe zajmowanie się ich wypożyczaniem,

4) ogłaszanie lub oznajmianie w jakikolwiek sposób w celu ułatwienia wyżej wzmiankowanego, karalnego obiegu lub handlu, że pewna osoba uprawia którykolwiek
z czynów karalnych powyżej wymienionych; ogłaszanie lub oznajmianie w jaki sposób i przez kogo wspomniane pisma, rysunki, ryciny, malowidła, druki, wizerunki, afisze, emblematy, fotografie, filmy kinematograficzne lub inne pornograficzne przedmioty mogą być dostarczone wprost, bądź pośrednio”
(art. I Konwencji).

Realizacją zobowiązań wynikających z tej Konwencji jest występek z art. 202 k.k.

19) Konwencja Międzynarodowa o zwalczaniu fałszowania pieniędzy z dnia 20 kwietnia 1929 r.150, zgodnie z którą sygnatariusze konwencji powinni uznać i karać jako przestępstwa pospolite zachowania polegające na  wszelkim oszukańczym wyrabianiu lub przerabianiu pieniędzy bez względu na środek użyty dla osiągnięcia tego celu. Za przestępstwo należy także uznawać  oszukańcze puszczanie w obieg fałszywych pieniędzy, przyjmowanie podrobionych pieniędzy oraz usiłowanie dokonania przestępstw, o których mowa
w konwencji. Za przestępstwo przepisy konwencji każą uznawać czyny polegające na wyrabianiu, przyjmowaniu lub zaopatrywaniu się w narzędzia lub w inne przedmioty, przeznaczone do wyrabiania fałszywych pieniędzy lub przerabiania pieniędzy.

Polska realizuje postanowienia konwencji i czyny te podlegają ściganiu karnemu jako przestępstwa z art. 310 k.k. Przestępstwa określone w art. 310 § 1,2,4 k.k. są przestępstwami katalogowymi także w oparciu o punkt 2 ust. 1 art. 19a ustawy o Policji. Na podstawie konwencji możliwe jest też podjęcie takich czynności wobec występku mniejszej wagi. Ponadto w konwencji jako przestępcze, określono zachowanie polegające na oszukańczym puszczeniu w obieg fałszywych pieniędzy i należy przyjąć, że takie zachowanie może wyczerpywać znamiona występku z art. 310 § 2 k.k. jak i z art. 312 k.k.

20) Konwencja o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z dnia 26 lipca 1995 r. oraz protokoły uzupełniające151 zgodnie z którą nadużycia finansowe naruszające interesy finansowe Wspólnot Europejskich polegają m. in. na jakimkolwiek umyślnym wykorzystaniu lub przedstawieniu fałszywych, nieścisłych lub niekompletnych oświadczeń lub dokumentów, które ma na celu sprzeniewierzenie lub bezprawne zatrzymanie środków
z budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich lub budżetów zarządzanych przez Wspólnoty Europejskie lub w ich imieniu, a także  niewłaściwym wykorzystaniu takich środków do celów innych niż te, na które zostały pierwotnie przyznane lub innych działaniach lub zaniechaniach opisanych w konwencji.

Polska realizuje zapisy konwencji poprzez ściganie sprawców występków z art. 286


§ 1 i 297 k.k. Przestępstwa te będą przestępstwami katalogowymi, ale tylko wtedy, gdy przedmiotem działania sprawców są określone w konwencji środki finansowe (występek z art. 286 § 1 jest także przestępstwem katalogowym na podstawie punktu 2 ust. 1 art. 19 ustawy
o Policji).

21) Prawnokarna Konwencja o korupcji z dnia 27 stycznia 1999 r.152 jest realizowana poprzez unormowania zawarte w art. 228 § 1- 6 k.k. i w tym zakresie jest to przestępstwo katalogowe. Występek z art. 228 § 1,3-5 k.k. jest przewidziany także jako przestępstwo katalogowe w punkcie 2 ust. 1 art. 19 ustawy o Policji, w którym jednak nie uznano za przestępstwo katalogowe występku mniejszej wagi (§ 2 art. 228 k.k.). Takiego ograniczenia nie wprowadzają zapisy konwencji. Należy przyjąć, że przepisy konwencji rozszerzają katalog przestępstw o art. 228 § 2 i 6 k.k. Przestępstwem katalogowym będą także występki określone w art. 229 § 1-5 k.k., 230 § 1 i 2 k.k., 230a § 1 i 2 k.k., art. 296a § 1 do 4 k.k.


w tym przewidziane w tych art. wypadki mniejszej wagi.

Mając powyższe uregulowania na uwadze stwierdzić należy, że umowy międzynarodowe w niektórych przypadkach rozszerzają katalog przestępstw także na wypadki mniejszej wagi, ale w takich przypadkach we wnioskach o zastosowanie kontroli operacyjnej czy też prowokacji należy podawać stosowny punkt ust. 1 art. 19 ustawy o Policji. Należy mieć jednak na uwadze inne określenie podmiotu przestępstwa korupcji zawarte w Konwencji. Zgodnie z art. 1 konwencji termin „funkcjonariusz publiczny" rozumiany jest poprzez odniesienie do definicji „funkcjonariusza", „urzędnika publicznego", „burmistrza", „ministra" lub „sędziego" w prawie wewnętrznym państwa, w którym dana osoba wykonuje tę funkcję, stosowanej w jego prawie karnym, natomiast termin „sędzia", obejmuje prokuratorów i osoby sprawujące funkcje sędziowskie. Jest to pojęcie niewątpliwie węższe niż osoba pełniąca funkcję publiczną i należy go odnieść do pojęcia „funkcjonariusz publiczny”.

22) Konwencja o zapobieganiu przestępstwom i karaniu sprawców przestępstw przeciwko osobom korzystającym z ochrony międzynarodowej, w tym przeciwko dyplomatom z dnia 14 grudnia 1973 r.153 zgodnie z którą odpowiedzialności karnej podlegać będą umyślne czyny
w postaci zabójstwa, uprowadzenia lub innej napaści na osobę albo wolność osoby korzystającej z ochrony międzynarodowej, a także gwałtownej napaści na oficjalną siedzibę, prywatne mieszkanie lub środki transportu osoby korzystającej z ochrony międzynarodowej, która to napaść może zagrażać tej osobie lub jej wolności. Przestępstwem jest też grożenie popełnieniem takiej napaści, a także usiłowanie dokonania tego czynu lub współuczestnictwo w nim.

Wypełnieniem zapisów konwencji jest art. 136 § 1 i 2 k.k. Natomiast istnieje wątpliwość czy przestępstwem katalogowym jest § 3 i 4 tego art., który dotyczy znieważenia przedstawiciela dyplomatycznego. W konwencji jest mowa o „innej napaści”, ale nie podano co należy pod tym pojęciem rozumieć. Uznać jednak należy, że znieważenie nie może być odczytane jako napaść, w związku z czym w tym zakresie występek z art. 136 nie będzie należał do przestępstwa katalogowego. Ponadto zachowania wyżej opisane wyczerpują znamiona szeregu innych przestępstw, w tym stypizowanych w art. 148 k.k. (zabójstwo), art. 189 k.k. (pozbawienie wolności), art. 190 k.k. (groźba karalna), art. 193 k.k. (naruszenie miru domowego), art. 252 k.k. (wzięcie zakładnika), ale tylko wówczas będą przestępstwem katalogowym, jeżeli zachowania te dotyczyć będą pokrzywdzonego będącego przedstawicielem dyplomatycznym określonym w zapisach konwencji.

23) Konwencja w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu żeglugi morskiej z dnia 10 marca 1988 r.154 zgodnie z którą sprawca popełnia przestępstwo, jeżeli bezprawnie i umyślnie zajmuje statek lub przejmuje nad nim kontrolę przy użyciu siły lub groźby jej użycia lub za pomocą wszelkiej innej formy zastraszenia, lub dokonuje aktu przemocy przeciwko osobie znajdującej się na statku, jeżeli działanie to może zagrażać bezpiecznej żegludze tego statku. Za przestępstwo konwencja uznaje także zachowanie polegające na niszczeniu lub uszkodzeniu statku albo jego ładunku, jeżeli działanie to może zagrażać bezpiecznej żegludze tego statku lub  umieszczeniu na statku urządzenia lub substancji, która może zniszczyć ten statek lub spowodować jego uszkodzenie lub znajdującego się na nim ładunku, powodując przez to zagrożenie lub możliwość zagrożenia dla bezpiecznej żeglugi tego statku. Odpowiedzialności karnej podlegać ma także osoba, która  niszczy albo w sposób poważny uszkadza morskie urządzenia nawigacyjne, albo w poważny sposób przeszkadza w ich obsłudze, przekazuje informacje, o których wie, że są fałszywe, jeżeli działanie takie może zagrażać bezpiecznej żegludze statku, oraz inne zachowania opisane szczegółowo w konwencji.

Zapisy Konwencji mają odzwierciedlenie w k.k. w art. 166 i 167.

24) Protokół w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu stałych platform umieszczonych na szelfie kontynentalnym z dnia 10 marca 1988 r.155 zgodnie, z którym sprawca popełnia przestępstwo, jeżeli bezprawnie i umyślnie zajmuje stałą platformę bądź przejmuje nad nią kontrolę przy użyciu siły lub groźby jej użycia bądź też przy pomocy wszelkiej innej formy zastraszenia, lub dokonuje aktu przemocy skierowanego przeciwko osobie znajdującej się na stałej platformie, niszczy stałą platformę bądź powoduje jej uszkodzenie, jeżeli działanie to może zagrażać jej bezpieczeństwu. Przestępstwem jest też umieszczenie bądź spowodowanie umieszczenia, przy pomocy jakichkolwiek środków, na stałej platformie urządzenia lub substancji, które mogą zniszczyć stałą platformę bądź zagrażać jej bezpieczeństwu lub inne zachowania opisane w konwencji.

Zgodnie z art. 115 § 15 k.k. za statek wodny uważa się także stałą platformę umieszczoną na szelfie kontynentalnym, a więc opisane wyżej zachowania będą wypełniać znamiona przestępstw z art. 166 i 167 k.k.

25) Konwencja o zwalczaniu bezprawnych czynów skierowanych przeciwko bezpieczeństwu lotnictwa cywilnego z dnia 23 września 1971 r.156 Zgodnie z postanowieniami Konwencji, popełnia przestępstwo każda osoba, która bezprawnie i umyślnie dokonuje aktu przemocy wobec osoby znajdującej się na pokładzie statku powietrznego będącego w locie, jeżeli czyn ten może zagrażać bezpieczeństwu tego statku powietrznego, lub niszczy statek powietrzny będący w służbie lub powoduje jego uszkodzenie, które czyni go niezdolnym do lotu lub, które może stworzyć zagrożenie jego bezpieczeństwa w locie. Objęte penalizacją powinny być także zachowania polegające na umieszczeniu lub spowodowaniu umieszczenia
w jakikolwiek sposób na statku powietrznym będącym w służbie urządzeń lub substancji, które mogą ten statek zniszczyć albo spowodować jego uszkodzenie, czyniące go niezdolnym do lotu lub mogące stworzyć zagrożenie jego bezpieczeństwa w locie, albo na niszczeniu lub uszkadzaniu lotniczych urządzeń nawigacyjnych lub zakłóceniu ich działania, jeżeli czyn taki może zagrozić bezpieczeństwu statku powietrznego w locie lub inne zachowania opisane
w konwencji.

Takie zachowania wyczerpują znamiona przestępstw z art. 166 i 167 k.k. i są to przestępstwa katalogowe (także na podstawie punktu 2 ust. 1 art.19 ustawy o Policji).

26) Międzynarodowa Konwencja o zwalczaniu finansowania terroryzmu z dnia
9
grudnia 1999 r.157 z zapisów, której wynika, że przestępstwo w rozumieniu niniejszej konwencji popełnia ten, kto jakimikolwiek środkami, bezpośrednio lub pośrednio, bezprawnie i umyślnie, udostępnia lub gromadzi fundusze z zamiarem ich wykorzystania lub też mając świadomość, że zostaną one wykorzystane, w całości lub w części, do dokonania przestępstw opisanych w konwencji.

Polska realizując postanowienia Konwencji wprowadziła do kodeksu karnego występek


z art. 165a ustawą z dnia 25 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu oraz o zmianie niektórych innych ustaw 158.

27) Konwencja o zakazie lub ograniczeniu użycia pewnych broni konwencjonalnych, które mogą być uważane za powodujące nadmierne cierpienia lub mające niekontrolowane skutki


z dnia 10 października 1980 r
.159 Jej postanowienia w zakresie ścigania sprawców naruszenia opisanych w Konwencji zakazów są zrealizowane poprzez wprowadzanie do k.k. art. 120.

28) Konwencja o zakazie prowadzenia badań, produkcji i gromadzenia zapasów broni bakteriologicznej (biologicznej) i toksycznej oraz o ich zniszczeniu z dnia 10 kwietnia 1972 r.160, Konwencja o zakazie prowadzenia badań, produkcji, składowania i użycia broni chemicznej oraz o zniszczeniu jej zapasów z dnia 13 stycznia 1993 r.161 oraz Układ o zakazie prób broni nuklearnej w atmosferze, w przestrzeni kosmicznej i pod wodą z dnia 5 sierpnia 1963 r.162 są zrealizowane przez Polskę poprzez zamieszczenie w k.k. art. 121. Ponadto


w dniu 22 czerwca 2001 r. uchwalono ustawę o wykonywaniu Konwencji o zakazanie badań, produkcji, składowania i użycia broni chemicznej oraz zniszczeniu jej zapasów163. W ustawie tej stypizowano przepisy karne w art. 27 do 31164 i są to przestępstwa katalogowe.

29) Art. 122 k.k. jest realizacją zakazów określonych m.in. w trzech konwencjach haskich


z 1907 r. (konwencji haskiej dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej, konwencji haskiej o przerabianiu statków handlowych na okręty wojenne oraz konwencji haskiej
o bombardowaniu przez siły morskie) oraz w regulaminie haskim z 1907 r. W myśl tego regulaminu zabronione jest wydawanie na łup miast i miejsc zdobytych szturmem. Artykuł 27 regulaminu zobowiązuje również do stosowania podczas oblężeń i bombardowań „wszelkich niezbędnych środków, ażeby w miarę możliwości oszczędzone zostały świątynie, gmachy służące celom nauki, sztuki i dobroczynności, pomniki historyczne, szpitale oraz miejsca, gdzie zgromadzeni są chorzy i ranni, pod warunkiem, ażeby te gmachy i miejsca nie służyły jednocześnie celom wojennym".

Regulacja przewidziana w art. 122 § 1 i 2 k.k. to także zapewnienie ścigania sprawców czynów opisanych w czterech konwencjach genewskich z 1949 r., (I o polepszeniu losów rannych i chorych w armiach czynnych, II o polepszaniu losu rannych, chorych i rozbitków sił zbrojnych na morzu, III o traktowaniu jeńców wojennych i IV o ochronie osób cywilnych podczas wojny) oraz konwencji haskiej z 1954 r. o ochronie dóbr kultury w czasie konfliktu zbrojnego 165.

30) Konwencja o ochronie ofiar wojny z dnia 12 sierpnia 1949 r.166 oraz Europejska Konwencja o zapobieganiu torturom oraz nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu z dnia 26 listopada 1987 r.167 są wypełnione przez Polskę poprzez wprowadzenie do k.k. zbrodni określonych w art. 123 i 124.

31) Konwencja o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego wraz


z
Regulaminem wykonawczym do tej Konwencji oraz Protokół o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego z dnia 14 maja 1954 r.168 jest wypełniony przez Polskę poprzez wprowadzenie do k.k. przestępstwa określonego w art. 125.
--------------------------------

Z powyższego zestawienia wynika, że umowy międzynarodowe oraz porozumienia znacznie poszerzają katalog przestępstw, wobec których możliwe jest podjęcie prowokacji. Ponadto brak taksatywnego wymienienia zbioru przestępstw katalogowych powoduje problem w ustaleniu, czy faktycznie konkretne przestępstwo należy do tego katalogu i aby to ustalić należy analizować wszystkie punkty art. 19 ust. 1 ustawy o Policji,


a jednocześnie zmiany tego przepisu, który był nowelizowany wielokrotnie. Należałoby zastanowić się, czy ten katalog nie może być znacznie mniejszy i czy nie powinien odznaczać się większą stałością. Jego zakres oraz częste zmiany mogą powodować pomyłki przy ustalaniu, czy konkretne przestępstwo należy do katalogu przestępstw opisanym w ust.
1 art. 19 ustawy o Policji. Analizując to zagadnienie A. Taracha stwierdził że: „zakres stosowania instytucji zakupu kontrolowanego stał się zdecydowanie zbyt szeroki, przez co utraciła ona charakter wyjątkowego rozwiązania169. Zdaniem tego autora szereg przestępstw wymienionych w katalogu można sprawnie prowadzić bez korzystania z tej czynności np. przestępstwa gospodarcze czy szpiegostwo. Natomiast odnośnie przestępstw korupcji należy zastanowić się nad koncepcją walki z tym zjawiskiem np. poprzez ograniczenie czynników kryminogennych170. Pogląd ten należy podzielić, ponieważ w większości przypadków prowokacja dotyczy przestępstw korupcji i to chyba nie tych najgroźniejszych. Zasadnym byłoby więc ograniczenie katalogu przestępstw oraz ich taksatywnie wyliczenie w art. 19a,
a nie odwołanie się do kontroli operacyjnej, która może być stosowana szerzej.

Zbędnie też rozszerza się możliwość stosowania prowokacji wobec występków ściganych na wniosek lub występków mniejszej wagi oraz ujmuje się te same przestępstwa w kilku punktach ustawy.



ROZDZIAŁ VI

Warunki legalności zarządzenia prowokacji – cel, wiarygodna informacja
o przestępstwie, podmiot prowokacji

6.1. Cel przeprowadzenia prowokacji

Jak podkreślono w rozdziale III warunkami uznania prowokacji za legalną jest nie tylko przeprowadzenie jej wobec przestępstwa katalogowego, ale także w ściśle ustalonym


w ustawie o Policji celu. Zgodnie z art. 19a ust. 1 tej ustawy czynność operacyjno-rozpoznawcza jaką jest legalna prowokacja ma na celu sprawdzenie uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie, ustalenie sprawców i uzyskanie dowodów popełnienia przestępstwa. Prawidłowość zakreślenia celu tej czynności operacyjnej jest jednym z podstawowych warunków uznania jej za zgodną z prawem, legalną.

Z samego już zapisu celu realizacji legalnej prowokacji wynika, że jest ona podejmowana tylko i wyłącznie po to, aby sprawdzić posiadane przez organy ścigania wiarygodne informacje o popełnionym przestępstwie. Przed rozpoczęciem tej czynności organy ścigania weszły w posiadanie wiarygodnych informacji o popełnionym przestępstwie, należącym do katalogu przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, a wiedza ta wynika


z wcześniej przeprowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych, z informacji uzyskanych od informatorów, z materiałów pozyskanych z prowadzonych postępowań przygotowawczych.

Analiza ust. 1 art. 19a ustawy o Policji daje podstawę do wyróżnienia trzech różnych, szczegółowych celów stawianych przed legalną prowokacją. Są to, po pierwsze sprawdzenie uzyskanych wiarygodnych informacji o przestępstwie, po drugie ustalenie sprawcy lub sprawców sprawdzanego przestępstwa i po trzecie uzyskanie dowodów dotyczących popełnienia tego przestępstwa. Ponieważ przy sformułowaniu tego przepisu w zakresie celów stawianych przed prowokacją posłużono się koniunkcją (wyżej wymienione cele łączą spójniki „oraz”; „i”), należy przyjąć, że te trzy cele szczegółowe muszą być realizowane łącznie. Nie może celem legalnej prowokacji być np. tylko i wyłącznie sprawdzenie czy zostało popełnione przestępstwo bez uzyskania dowodów jego popełnienia i ustalenia jego sprawcy lub sprawców. Sprawdzeniu i realizacji muszą być poddane także pozostałe dwa cele łącznie, czyli ustalenie sprawcy lub sprawców przestępstwa i zebranie dowodów świadczących o ich udziale w przestępstwie. Oczywiście sam przebieg prowokacji warunkuje ich jednoczesną realizację. Trudno nawet teoretycznie wskazać czynności prowokacyjne, których celem byłoby tylko i wyłącznie ustalenie sprawcy przestępstwa. Bez zebrania dowodów nie można ustalić, kto jest sprawcą przestępstwa gdyż proces ustalenia sprawcy czynu jest zarazem procesem zbierania dowodów. Nie można także rozdzielić celu, w postaci uzyskiwania dowodów, od ustalenia sprawcy, ponieważ zawsze uzyskanie dowodów to pozyskiwanie informacji i danych zmierzających bezpośrednio lub pośrednio do ustalenia sprawcy czynu. Natomiast nie jest celem prowokacji uzyskiwanie tylko i wyłącznie dowodów potwierdzających sam fakt popełnienia przestępstwa, ponieważ w tym zakresie zebrano już, co najmniej wiarygodne informacje. Prowokacja ma do spełnienia cele związane nie z wykryciem samego przestępstwa171, ale zebraniem dowodów dotyczących jego sprawcy. W trakcie tej czynności mogą zostać zebrane także dowody poszerzające wiedzę


o okolicznościach dokonania przestępstwa, ale zawsze musi to być proces powiązany z osobą sprawcy czynu.

Nie można podejmować prowokacji w sytuacji, gdy nie ma wątpliwości, kto jest sprawcą przestępstwa. Jeżeli bowiem organy ścigania dysponują dowodami wskazującymi jednoznacznie na konkretną osobę jako sprawcę przestępstwa, to trudno nawet teoretycznie założyć, że istnieje dalsza potrzeba sprawdzania tego faktu. Jeżeli w tym zakresie są jeszcze jakieś wątpliwości powinny one być wyjaśnione w drodze czynności dowodowych, a nie prowokacji. Należy więc przyjąć, że prowokacja jest zasadna wówczas, gdy wątpliwości wymagające sprawdzenia dotyczą nie tylko samego faktu popełnienia przestępstwa, ale jego sprawców oraz zachodzi konieczność wyeliminowania tej niepewności poprzez uzyskane


w jej w trakcie dowody. Przyjąć jednak należy, że prowokacja może być prowadzona także
w przypadku, gdy organy ścigania ustalą w sposób jednoznaczny, że popełniono przestępstwo, ale nie ma dowodów dotyczących sprawcy tego przestępstwa, zaangażowania innych osób w realizacji tego przestępstwa lub posiadane materiały są niewystarczające do ustalenia sprawstwa konkretnych osób. Taka sytuacja wystąpi, gdy organy ścigania uzyskają np. fałszywy banknot wprowadzony do obiegu. Nie ulega wątpliwości, że przestępstwo zostało dokonane, ale poza tym faktem organy ścigania nie dysponują danymi dotyczącymi sprawców tego przestępstwa oraz nie znają okoliczności związanych z jego popełnieniem. Jeżeli po zabezpieczeniu takiego dowodu organy ścigania uzyskają dalsze wiarygodne informacje o sprawcy tego przestępstwa może być zarządzona prowokacja. Uzyskanie dowodu jednoznacznie świadczącego o popełnieniu przestępstwa nie wyklucza więc możliwości przeprowadzenia prowokacji, jeżeli pozostałe cele zakreślone w art. 19a ust.
1 ustawy o Policji wymagają sprawdzenia. Należy także przyjąć, że prowokacja jest dopuszczalna w sytuacji, gdy organom ścigania jest znany jeden ze sprawców przestępstwa, natomiast z zebranych wiarygodnych informacji o tym czynie wynika, że brali w nim udział kolejni sprawcy. W przeciwnym przypadku prowokacja nie mogłaby być przydatna do ujawniania działalności grup przestępczych, a w szczególności ustalania ich składu osobowego oraz roli poszczególnych osób w tych grupach. Wynika z tego, że prowokacja może być prowadzona także wówczas, gdy nie ulega wątpliwości, że przestępstwo zostało popełnione natomiast istnieje potrzeba sprawdzenia wiarygodnych informacji o sprawcy lub sprawcach tego przestępstwa oraz uzyskania dowodów w tym zakresie. Natomiast warunkiem niezbędnym dla jej podjęcia jest co najmniej (warunek sine qua non) posiadanie wiarygodnych informacji o popełnieniu przestępstwa. Jest więc ona tym bardziej zasadna gdy ten warunek spełnia nie informacja wiarygodna, ale pewna. Cel jakim jest „uzyskanie dowodów przestępstwa” to także pozyskanie dowodów, świadczących o tym kto jest sprawcą tego przestępstwa.

Nie można prowadzić prowokacji, gdy organy ścigania dysponują dowodami,


z których wynika w sposób niebudzący wątpliwości, tak fakt popełnienia przestępstwa jak
i jego sprawca. Przyjąć należy, że taka sytuacja wystąpi w chwili przedstawienia sprawcy zarzutu popełnienia przez niego przestępstwa. Zgodnie z art. 313 § 1 k.p.k. postanowienie
o przedstawieniu zarzutów można wydać w sytuacji, gdy organ prowadzący postępowanie posiadać będzie dane uzasadniające w sposób dostateczny popełnienie przez konkretnego sprawcę przestępstwa. Uznać należy, że po przedstawieniu zarzutu, wobec takiej osoby prowokacja nie powinna być prowadzona, a jeżeli trwa, powinna zostać przerwana. Decyzja
o przedstawieniu konkretnej osobie zarzutów świadczy o uzyskaniu przez organy ścigania lub organy ochrony prawnej dowodów, których pozyskanie zakładają cele stawiane przed prowokacją. W/w organy mogą postanowienie o przedstawieniu zarzutów wydać w sytuacji sprawdzenia i ustalenia na podstawie zebranych dowodów, że nie tylko przestępstwo zostało popełnione, ale że popełnił je konkretny sprawca, któremu przedstawiono zarzut jego popełnienia.

Prowokacja może być prowadzona także wobec osób współdziałających


z podejrzanym lub osób, które uczestniczyły w innych formach w popełnieniu tego przestępstwa. Może być także podjęta w sytuacji, gdy pomimo przedstawienia zarzutów podejrzany w dalszym ciągu kontynuuje swoją przestępczą działalność (np.
w dalszym ciągu dokonuje obrotu narkotykami). Niemniej jednak podstawą podjęcia czynności prowokacyjnych nie będzie w tym wypadku czyn objęty już postanowieniem
o przedstawieniu zarzutów, ale wiarygodna informacja o kolejnych przestępstwach nie objętych tym postanowieniem.

Natomiast budzi wątpliwość możliwość zrealizowania prowokacji po przedstawieniu podejrzanemu zarzutów, ale w sytuacji gdy podjęte po tej czynności dowodowe nie pozwalają na skierowanie sprawy do sądu. Taka sytuacja może wystąpić z uwagi na nieprawidłową ocenę wartości zebranych dowodów przed wydaniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów lub też np. zmianę zeznań świadków zdarzenia. Wydaje się, że w takiej sytuacji nie ma przeszkód prawnych do zrealizowania prowokacji, jeżeli jest ona możliwa do przeprowadzenia. Można bowiem założyć, że podejrzany uprzedzony czynnościami procesowymi o prowadzeniu wobec niego postępowania będzie bardzo ostrożny i prowokacja nie przyniesie pozytywnych rezultatów. Wydaje się, że w takiej sytuacji faktyczno- prawnej


o toczącym się postępowaniu powinien być poinformowany prokurator przed wyrażeniem zgody na prowokację i obligatoryjnie powinien zapoznać się z aktami prowadzonego postępowania.

Aby podjęte przez funkcjonariuszy czynności operacyjne mogły być uznane za zgodne


z prawem, a zebrany w ich wyniku materiał dowodowy nie mógł być podważany w trakcie prowadzenia czynności dowodowych, niezbędne jest wykazanie, że zamiarem służb była tylko i wyłącznie realizacja celu zakreślonego w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji. Zamiarem ustawodawcy było niedopuszczenie do wykorzystania przez organy ścigania danych im możliwości dla osiągnięcia celu innego niż zakreślony w ustawie o Policji i w ustawach kompetencyjnych. Czynności opisane w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji, poza ich niejawnym przebiegiem, cechuje element podstępu i zastawiania pułapki na sprawcę przestępstwa lub na inną osobę poddaną działaniom prowokacyjnym. Jeżeli są one podejmowane zgodnie
z prawem, w celu sprawdzenia wiarygodnych informacji o przestępstwie, to ustawodawca uznaje te czynności za prawnie dopuszczalne. Ich pozytywne dla postępowania efekty są bowiem większe niż ewentualne negatywne następstwa dla osoby poddanej tym czynnościom. Jednak efekt prowokacji będzie pozytywny tylko wtedy, gdy służby realizują ściśle założone w ustawie o Policji cele, natomiast nigdy nie mogą poprzez wykorzystanie prowokacji realizować zamierzeń niezwiązanych z zadaniami, jakie są postawione przed organami ścigania.

„Sprawdzać” to „kontrolować, badać, przekonywać się, czy coś jest zgodne z prawdą, czy jest tak jak być powinno172. Sprawdzanie to nie tworzenie nowych przestępstw, nie badanie skłonności określonych osób do popełnienia przestępstwa, ani wytrzymałości określonych osób na podejmowane wobec nich zabiegi np. korupcjogenne. Sprawdzanie to porównanie swojej wiedzy z rzeczywistością, ustalanie jak przebiegało konkretne zdarzenie, które już miało miejsce lub wkraczanie w zachowania już podjęte, ustalanie czy osoba, która dokonała już czynu zabronionego jest zdolna do ich dalszego powtarzania. Sprawdzanie to także ustalanie faktów, co do których mamy wiarygodne informacje, że nastąpiły lub mają nastąpić, ale nie mamy w tym zakresie całkowitej pewności. Gdy taką pewność mamy, nie ma podstaw do podejmowania czynności sprawdzających173. Jeżeli nie ma żadnych wątpliwości, że przestępstwo zostało dokonane i znana jest osoba sprawcy tego czynu, należy wykluczyć możliwość użycia prowokacji, albowiem nie ma już podstaw do sprawdzania tego faktu. Ten fakt należy tylko udowodnić, ale już na etapie postępowania przygotowawczego i przy użyciu metod w tym postępowaniu przewidzianych.

Sprawdzanie wiarygodnych informacji o przestępstwie, które jak wyżej wskazano jest jednym z celów prowokacji, dotyczyć będzie nie tylko tego czy faktycznie przestępstwo zostało popełnione, (jeżeli w tym zakresie nie ma do chwili podjęcia prowokacji pewności) ale także tego kto jest jego sprawcą i jakie dowody można w tym zakresie pozyskać. Sprawdzanie nie może być dokonywane w dowolny sposób, ale tylko poprzez użycie tych rodzajów prowokacji, które przewidziano w ustawie o Policji. Będzie to albo kontrolowane wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej albo nabycie, zbycie lub przejęcie określonych w ustawie przedmiotów, a także złożenie określonych w ustawie o Policji propozycji. Zawsze czynność ta będzie zachowaniem aktywnym. Może polegać tak na uzyskaniu przedmiotów już wytworzonych w trakcie popełnienia sprawdzanego czynu, jak i stworzeniu sytuacji,
w której prowokowany popełnia nowe przestępstwo. Warunkiem legalności tych działań jest, jak to wyżej stwierdzono, poprzedzające czynności prowokacyjne popełnienie przestępstwa przez prowokowanego i potwierdzenie tego faktu co najmniej wiarygodnymi informacjami. Jeżeli prowokacja zostanie przeprowadzona prawidłowo, to przedmiotem przyszłego postępowania będzie tylko przestępstwo sprawdzane w jej trakcie albo dwa przestępstwa, jedno tą czynnością sprawdzane, a drugie tą czynnością sprowokowane. W sytuacji, gdy przyszłe postępowanie dotyczyć będzie tylko przestępstwa sprowokowanego czynnościami prowokującymi należy mieć wątpliwości co do prawidłowości jej przeprowadzenia. Taka sytuacja może wystąpić tylko wówczas, gdy czynności prowokacyjne włączą się
w realizowane już przestępstwo (np. po złożeniu obietnicy zbycia narkotyków, ustaleniu terminu i miejsca ich dostawy oraz wpłaty zaliczki, nabywca informuje o tym Policję, której funkcjonariusze podejmują czynności prowokacyjne w formie nabycia przedmiotów, którymi obrót jest zakazany). Niemniej jednak i w tego rodzaju sytuacji czas przestępczego działania musi mieć swój początek przed zarządzeniem prowokacji. Należy także bardzo szczegółowo badać zasadność prowokacji w sytuacji umorzenia sprawdzanego przestępstwa, a którego sprawdzenie polegało na sprowokowaniu podejrzanego do popełnienia kolejnego przestępstwa. Analiza przesłanek postanowienia o umorzeniu może dać odpowiedź czy zarządzenie prowokacji było prawidłowe.

Istnieje szereg możliwości ustalenia czy funkcjonariusze Policji zrealizowali prowokację tylko i wyłącznie w celu zakreślonym w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji. Jedną


z metod może być badanie przyczyn umorzonego postępowania dotyczącego sprawdzanego przestępstwa. Innym sposobem będzie przesłuchanie osób planujących, wykonujących
i kontrolujących te czynności, o ile stosowne organy zezwolą na ich przesłuchanie i zwolnią ich z obowiązku zachowania w tajemnicy informacji niejawnych. Ustalenie zgodności
z ustawą o Policji zrealizowanej prowokacji może nastąpić także poprzez analizę dowodów zebranych w trakcie prowadzonych czynności. Jeżeli ich celem było sprawdzenie wiarygodnych informacji o przestępstwie, to w ich wyniku albo dojdzie do zebrania takich dowodów, a następnie ich przekazania organom ścigania albo też wynik tych czynności będzie negatywny. W pierwszym przypadku analiza dowodów przekazanych prokuratorowi pozwoli na ustalenie czy faktycznie wcześniej uzyskano wiarygodną informację
o popełnionym przestępstwie, czy była to informacja o przestępstwie katalogowym i czy została ona potwierdzona. Przyjąć należy, że w większości przypadków w rezultacie tych czynności, zakończonych pozytywnym wynikiem, uzyskane zostaną dowody pozwalające na ściganie sprawcy przestępstwa, o którym przed podjęciem prowokacji organy ścigania posiadały tylko wiarygodne informacje. Data popełnienia sprawdzanego przestępstwa lub data rozpoczęcia jego realizacji powinna być wcześniejsza niż data zarządzenia
o przeprowadzeniu prowokacji. W drugim przypadku możliwość ustalenia prawidłowości przebiegu prowokacji, a w szczególności istnienia podstaw merytorycznych do jej zarządzenia będzie znacznie utrudniona z uwagi na zniszczenie materiałów uzyskanych
w trakcie jej realizacji.

Kolejna możliwość oceny prawidłowości działań Policji i innych służb wynika


z analizy dokumentów wytwarzanych przed zarządzeniem prowokacji, w trakcie jej trwania
i po jej zakończeniu. Rodzaj tych dokumentów, ich wzór i treść określa w sposób szczegółowy rozporządzenie MSWiA z dnia 7 czerwca 2011 r. dotyczące legalnej prowokacji. Zgodnie z § 4 ust. 1 tego rozporządzenia dokumentację z przeprowadzenia tych czynności stanowią:

1) wniosek kierownika jednostki Policji lub uprawnionego kierownika komórki organizacyjnej Policji do Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji o zarządzenie lub przedłużenie stosowania czynności,

2) wniosek Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji
o wyrażenie zgody na zarządzenie lub przedłużenie stosowania czynności,

3) zgoda prokuratora okręgowego na zarządzenie lub przedłużenie stosowania czynności przez Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji,

4) zarządzenie Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji
o stosowaniu lub przedłużeniu stosowania czynności,

5) informacje Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji


o wynikach czynności, kierowane do prokuratora okręgowego,

6) zarządzenie prokuratora okręgowego o zaniechaniu czynności,

7) notatka służbowa z przeprowadzonych czynności sporządzana przez policjanta prowadzącego sprawę, w ramach której zarządzono czynności,

8) opis wyników badań przedmiotów przejętych podczas prowokacji,

9) protokół zniszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania czynności,

10) informacja Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji


o wydaniu i wykonaniu zarządzenia o zniszczeniu materiałów.

Ponadto w w/w rozporządzeniu w § 4 ust. 3 szczegółowo określono, jakie informacje powinna zawierać notatka urzędowa z przeprowadzonych czynności. W notatce tej, jej autor ma wskazać:

1) numer sprawy i kryptonim, jeżeli został nadany,

2) określenie rodzaju czynności oraz czasu, miejsca i sposobu ich przeprowadzenia,

3) wskazanie osób, których dotyczyły czynności,

4) opis wyników czynności,

5) wykaz policjantów bezpośrednio prowadzących czynności.

W notatce tej nie musi być podany cel przeprowadzonych czynności, chociaż nie jest to zabronione, a wręcz powinno to być jednoznacznie wskazane. Będą w niej natomiast podane nazwiska funkcjonariuszy, którzy przeprowadzili prowokację i którzy mogą zostać przesłuchani na okoliczność realizacji celu tej czynności. Oczywiście warunkiem przesłuchania będzie uzyskanie stosowych zgód oraz przeprowadzenie go w warunkach zapewniających zachowanie tych informacji w tajemnicy. Wyżej cytowane rozporządzenie


w załącznikach nr 1 i 2 podaje także wzory wniosków do Komendanta Głównego Policji
i prokuratora o zarządzenie tych czynności i wyrażenie na nie zgody. We wzorach tych zawarto jako element obligatoryjny, podanie celu tej czynności.

Ustalenie celu podjęcia i zrealizowania prowokacji jest więc niezwykle istotny. Stwierdzenie, że czynności te nie były przeprowadzone po to aby sprawdzić wcześniej pozyskane wiarygodne informacje o przestępstwie powoduje negatywną ocenę pracy Policji, delegalizuje tą czynność, a także potwierdza zastrzeżenia osób, które były przeciwne wprowadzeniu tych instytucji do polskiego porządku prawnego. Obawa, że mogą być one stosowane w innym niż przewidziany w ustawie celu lub też w sposób nieprawidłowy, może doprowadzić do zaniechania korzystania z prowokacji lub też potwierdzić zastrzeżenia, co do pozytywnych wyników jej stosowania. Jej złe użycie lub jej nadużywanie spowoduje też dużą nieufność sądów i prokuratur do uzyskanych w jej trakcie dowodów, a także da podstawę do kwestionowania prawidłowości jej przeprowadzenia przez strony procesowe. Te obawy


w jakieś części potwierdziły się w wyniku podniesienia szeregu zastrzeżeń do czynności przeprowadzonych przez m.in. funkcjonariuszy CBA w latach 2007 – 2008.

Zasadnym jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy celem legalnej prowokacji są także zadania związane z rozpoznawaniem lub zapobieganiem popełnianiu przestępstw albo ich wykrywaniem, które wynikają z art. 14 ust. 1 ustawy o Policji. Ustawa o Policji nie definiuje tych pojęć, jednak są one interpretowane w piśmiennictwie. I tak:



  • rozpoznawanie przestępstw to „ogół tych działań organów ścigania, które służą organizacji stałego lub okresowego dopływu informacji oraz systematycznemu ich odbiorowi, a następnie selektywnemu opracowaniu dla dalszego, aktualnego lub potencjalnego wykorzystania tych informacji w profilaktycznych, dowodowych, wykrywczych lub innych prawnie określonych celach”174. Rozpoznawanie to uzyskiwanie informacji po to, aby je wykorzystać w dalszej działalności profilaktycznej, wykrywczej lub dowodowej, a rozpoznanie przeprowadza się typowymi, stosowanymi rutynowo metodami poprzez analizę, obserwację, wywiad175,

  • zapobieganie przestępczości to inaczej funkcja profilaktyczna, a więc „ogół działań kryminalistycznych zmierzających do eliminacji możliwości zrealizowania czynów przestępczych, przede wszystkim ograniczanie i likwidowanie tymi działaniami czynników, zjawisk i sytuacji sprzyjających takiej realizacji176. Do metod bezpośrednich działań profilaktycznych należy między innymi rozpoznanie, dezintegracja czynnika zagrażającego popełnieniem przestępstwa, informacje ostrzegawcze177,

  • wykrywanie to „zespół tych czynników organów ścigania, wśród których na plan pierwszy wybijają się trzy typy działań, zazwyczaj determinujących także etapy procesu wykrywczego. Podstawowe typy tych działań wykrywczych to poszukiwanie, ujawnianie i stwierdzanie”178.

Ta systematyka wskazuje, że wszystkie te zadania są wykonywane w innych płaszczyznach oraz za pomocą innych metod. Jedną z tych metod są czynności operacyjno-rozpoznawcze, a do nich należy legalna prowokacja. Zgodnie z uregulowaniami ustawy, nie każda jednak czynność operacyjno-rozpoznawcza może być wykorzystana do realizacji wszystkich stawianych przed Policją zadań. Wybór konkretnej czynności (metody) lub kilku
z nich uwarunkowany jest z jednej strony rodzajem zadania realizowanym przez funkcjonariuszy Policji, a z drugiej celem tej czynności. Można mieć jednak wątpliwości czy w ramach ogólnych zadań stawianych przed Policją, a skatalogowanych w art. 14 ust.
1 ustawy o Policji zawierają się cele (zadania) stawiane przed legalną prowokacją. Na pewno celem prowokacji nie jest rozpoznawanie i zapobieganie przestępczości. Uznać też należy, że tym celem nie jest także „wykrywanie przestępstw”179, ponieważ warunkiem podjęcia legalnej prowokacji jest już posiadanie informacji o ich popełnieniu. Cele (zadania) działania Policji zawarte w art. 14 nie obejmują więc celu stawianego w ustawie o Policji przed legalną prowokacją i w przyszłości art. 14 ustawy o Policji powinien zostać uzupełniony. Także
w art.14 ustawy o Policji nie zawarto celów, dla których wprowadzono kontrolę operacyjną, ponieważ są nimi nie tylko zapobieganie przestępczości, ale także wykrycie i ustalenie sprawców oraz uzyskanie i utrwalenie dowodów umyślnych przestępstw. Podobna sytuacja występuje odnośnie celów stawianych przed realizacją przesyłki niejawnie nadzorowanej, którymi są udokumentowanie przestępstw, ustalenie tożsamości osób uczestniczących
w przestępstwach katalogowych lub przejęcie przedmiotów takich przestępstw. Przyjąć więc należy, że tak legalna prowokacja jak i kontrola operacyjna i przesyłka niejawnie nadzorowana nie mają realizować celów zakreślonych w art. 14 ustawy o Policji, chociaż są czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, ale cele wynikające z przepisów dotyczących tych czynności. Mogą więc one być użyte tylko do realizacji tych indywidualnie zakreślonych celów.
6.2. Przestępstwo jako przedmiot wiarygodnych informacji
Jak wyżej wskazano czynności opisane w art. 19a ustawy o Policji mogą być podjęte tylko w celu sprawdzenia posiadanych już przez funkcjonariuszy Policji wiarygodnych informacji
o popełnionym przestępstwie. Nie mogą to być informacje o wykroczeniu,
o przestępstwie nieumyślnym lub o innym przestępstwie spoza katalogu przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Ustawa posługuje się ogólnym pojęciem przestępstwa w rozumieniu art. 1 k.k. Jak wynika z tego przepisu, nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony popełniony przez sprawcę, jeżeli jego społeczna szkodliwość jest znikoma lub też nie można przypisać sprawcy winy. Te znamiona czynu mogą być trudne do ustalenia i oceny w sytuacji analizy zebranych tylko wiarygodnych informacji o przestępstwie, niemniej jednak, jeżeli potwierdzą one, że czyn ten cechuje znikoma społeczna szkodliwość lub sprawca nie ponosi winy, to brak będzie podstaw do podjęcia czynności operacyjno-rozpoznawczych na podstawie art. 19a ustawy o Policji. Niewątpliwie trudne będzie ustalenie winy sprawcy czynu, natomiast łatwiej można ocenić jego społeczną szkodliwość. Przy ocenie tej szkodliwości należy brać pod uwagę elementy strony podmiotowej i przedmiotowej przestępstwa określone w art. 115 § 2 k.k., w tym rodzaj naruszonego dobra, rozmiar wyrządzonej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, postać zamiaru, motywację sprawcy. Okoliczności te stanowią podstawowe znamiona czynu zabronionego. Powinny one wynikać z uzyskanych informacji o popełnionym przestępstwie oraz zostać poddane ocenie pod kątem jego społecznej szkodliwości. Jeżeli taka ocena zostanie dokonana i służby uznają, że czyn cechuje znikoma społeczna szkodliwość, nie będzie podstaw prawnych do podjęcia czynności operacyjno-rozpoznawczych opisanych w art. 19a ustawy o Policji. Jeżeli funkcjonariusze Policji prowadzący czynności operacyjno-rozpoznawcze będą mieć problemy z oceną społecznej szkodliwości czynu lub też mogą mieć wątpliwości w ocenie uzyskanych informacji powinni podjąć inne działania operacyjne zmierzające do ich wyeliminowania.
W przypadku braku możliwości ustalenia stopnia społecznej szkodliwości czynu, a istnienia uzasadnionych obaw czy w związku z tym mamy do czynienia z przestępstwem, należy odstąpić od zarządzania prowokacji. Istnieje też możliwość dokonania konsultacji
z prokuratorem, poprzez przedstawienie mu zebranych informacji i uzyskanie jego oceny, co do zasadności wniosku o wyrażenie zgody na przeprowadzenie takich czynności. Jakkolwiek sama ustawa nie przewiduje takich konsultacji, to jednak z uwagi na pozycję prokuratury i jej zadania związane ze strzeżeniem praworządności i ściganiem przestępstw, przeprowadzenie takich konsultacji jest dopuszczalne. Taką możliwość dają też wprowadzone ustawą nowelizacyjną z dnia 4 lutego 2011 r. zmiany przepisów, w tym zmiany ustawy
o prokuraturze. W szczególności dodano do art. 3 ustawy o prokuraturze pkt 7a, w którym nałożono na Prokuratora Generalnego i podległych mu prokuratorów zadania polegające na nadzorze „nad zgodnością z prawem inicjowania i przeprowadzania czynności operacyjno-rozpoznawczych przez organy ścigania w zakresie przewidzianym w ustawach regulujących organizację i przedmiot działania tych organów”180. Sposób realizacji nadzoru został określony w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości181. Nie oznacza to jednak braku możliwości podejmowania własnych czynności niewynikających bezpośrednio z cyt. wyżej rozporządzenia i nie można wykluczyć, że takim działaniem może być przeprowadzenie konsultacji. Zasadność takiej czynności może wynikać także z tego faktu, że jej przeprowadzenie spowoduje albo złożenie bardziej uzasadnionego wniosku
o wyrażenie zgody na zarządzenie prowokacji albo odstąpienie od jej przeprowadzenia. Konsultacja da możliwość podjęcia w późniejszym terminie prawidłowej decyzji przez prokuratora albo zapobiegnie wydaniu decyzji odmownej. Zaznaczyć należy, że także prokurator rozpoznając wniosek Policji o wyrażenie zgody na przeprowadzenie prowokacji musi ustalić, czy opisane znamiona przestępstwa i dokonana subsumcja jest prawidłowa
i czy czyn ten jest przestępstwem, w tym czy jest zawiniony i czy jego stopień społecznej szkodliwości nie jest znikomy.

Podstawą podejmowania czynności operacyjno-rozpoznawczych opisanych w art. 19a ust. 1 ustawy o Policji jest nie tylko przestępstwo dokonane, ale także wszelkie jego karalne formy zjawiskowe i stadialne. Jeżeli z uzyskanych informacji o przestępstwie wynikać będzie, że sprawca tylko przygotowuje się do przestępstwa, to należy mieć na uwadze, iż jest ono karalne tylko wówczas, gdy tak stanowi ustawa (art. 16 § 2 k.k.). Przygotowanie karalne jest jednak stosunkowo rzadko, bowiem jako etap poprzedzający usiłowanie, może być ono


w sposób racjonalny penalizowane jedynie w najpoważniejszych przypadkach, gdy ze względu na rodzaj oraz wartość dobra prawnego konieczne staje się zagwarantowanie aż tak daleko sięgającej prawnokarnej ochrony. Kodeks przewiduje karalność przygotowania do następujących przestępstw:

  • wszczęcie lub prowadzenie wojny napastniczej (art. 117 § 1),

  • zabójstwo lub spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu osoby należącej do określonej grupy narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej lub wyznaniowej (art. 118 § 1),

  • stwarzanie osobom należącym do grupy narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej lub wyznaniowej warunków życia grożących jej biologicznym wyniszczeniem (art. 118


1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   41


©operacji.org 2017
wyślij wiadomość

    Strona główna