Granice legalnej prowokacji



Pobieranie 2,68 Mb.
Strona1/41
Data29.12.2017
Rozmiar2,68 Mb.
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   41


Granice legalnej prowokacji
w prawie polskim


Jan Łyszczek

Spis treści

Uregulowania prawne zawarte w ustawie o Policji i w ustawach kompetencyjnych nie wskazują jednoznacznie na możliwość przeprowadzenia przez funkcjonariuszy Policji lub innych służb legalnej prowokacji poza granicami RP. Z ustawy o Policji wynika, że jej funkcjonariusze współdziałają z policjami innych państw oraz organizacjami międzynarodowymi na podstawie umów i porozumień międzynarodowych oraz odrębnych przepisów (art. 1 ust. 2 pkt 7 ustawy o Policji). Policjant może być też oddelegowany do pełnienia służby poza granicami kraju w ramach kontyngentu policyjnego w celu brania udziału w misjach pokojowych, w akcjach zapobiegania aktom terroryzmu lub ich skutkom, akcji ratowniczej i poszukiwawczej lub humanitarnej, szkoleniu i ćwiczeniach policyjnych, przedsięwzięciach reprezentacyjnych (art. 145a ust. 1 ustawy o Policji). Delegowani do wypełnienia zadań poza granicami RP funkcjonariusze Policji i pracownicy Policji podlegają na terytorium państwa obcego przepisom dyscyplinarnym i porządkowym obowiązującym w RP, a także są zobowiązani do przestrzegania prawa państwa przyjmującego oraz wiążące RP prawo międzynarodowe (art. 145d ust. 1 i 2 ustawy o Policji). 430

Także w niektórych ustawach kompetencyjnych znajdują się ogólne przepisy dotyczące wykonywania przez funkcjonariuszy tych służb czynności operacyjnych poza granicami Polski. Zgodnie z ustawą z dnia 9 czerwca 2006 r. o SKW oraz SWW funkcjonariusze SKW mogą prowadzić działalność operacyjną poza granicami RP, ale tylko jeżeli jest ona związana z działalnością na terenie Polski i tylko w celu realizacji zadań związanych z rozpoznawaniem, zapobieganiem oraz wykrywaniem popełnianych przez żołnierzy pełniących czynną służbę wojskową, funkcjonariuszy SKW i SWW oraz pracowników SZ RP i innych jednostek organizacyjnych MON przestępstw określonych szczegółowo w art. 5 ust. 1 cyt. wyżej ustawy ( art. 5 ust. 3 ustawy o SKW i SWW). Działalność funkcjonariuszy SKW poza granicami RP związana jest także z nałożonymi na tą służbę obowiązkami związanymi z ochroną bezpieczeństwa jednostek wojskowych, innych jednostek organizacyjnych MON oraz żołnierzy wykonujących zadania służbowe poza granicami Polski (art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o SKW i SWW). Także funkcjonariusze SWW mogą stawiane przed nimi zadania wykonywać poza granicami RP (art. 6 ust. 2 ustawy o SKW i SWW). 430

Zadania te są realizowane przez funkcjonariuszy SWW i SKW między innymi poprzez prowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczych (art. 25 pkt 1 i art. 26 pkt 1 ustawy o SKW i SWW). Ponadto Szefowie SKW i SWW mogą podejmować współpracę z właściwymi organami służb innych państw w celu realizacji stawianych przed tymi służbami zadań, z tym że na taką współpracę musi wyrazić zgodę Prezes Rady Ministrów (art. 9 ustawy o SKW i SWW). 430




Wykaz skrótów
Akty prawne
k.c. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz. U. 1964, nr 16,

poz. 93


k.k. ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, Dz. U. nr 88, poz. 553

k.k.s. ustawa z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, tekst jedn.

Dz. U. 2007, nr 111, poz. 765

k.p.k. ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego, Dz. U. 1997, nr 89, poz. 555

Konstytucja RP ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej

Dz. U. 1997, nr 78, poz. 483



Czasopisma, orzecznictwo, inne
AUMCS Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska

Biul. PK Biuletyn Prawa Karnego

Dz. U. Dziennik Ustaw

Dz. Urz. Dziennik Urzędowy

Dz. Urz. MS Dziennik Urzędowy Ministra Sprawiedliwości

Dz. Urz. KGP Dziennik Urzędowy Komendy Głównej Policji

GP Gazeta Prawnicza

KZS Krakowskie Zeszyty Sądowe. Orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Krakowie

w sprawach karnych

MP Monitor Polski

NP Nowe Prawo

LEX System Informacji Prawnej „Omega LEX”

ONSAiWSA Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkich

Sądów Administracyjnych

OSA Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSA/ Łódź Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Łodzi

OSA/Warszawa Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Warszawie

OSAB Orzecznictwo Sądów Apelacji Białostockiej

OSNKW Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Karna i Wojskowa

OSP Orzecznictwo Sądów Polskich

OTK Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

OTK-A Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego; zbiór urzędowy, Seria A.

PiP Państwo i Prawo

Prok. i Pr. Prokuratura i Prawo

PWN Państwowe Wydawnictwo Naukowe

WPP Wojskowy Przegląd Prawniczy


Organy państwowe
ABW Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego

AW Agencja Wywiadu

CBA Centralne Biuro Antykorupcyjne

ETPC Europejski Trybunał Praw Człowieka

KGP Komenda Główna Policji

MON Ministerstwo Obrony Narodowej

MSW Ministerstwo Spraw Wewnętrznych

MSWiA Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji

MS Minister Sprawiedliwości

RP Rzeczypospolita Polska

SG Straż Graniczna

SN Sąd Najwyższy

SA Sąd Apelacyjny

SKW Służba Kontrwywiadu Wojskowego

SWW Służba Wywiadu Wojskowego

SZ RP Siły Zbrojne Rzeczypospolitej Polskiej

TK Trybunał Konstytucyjny

ŻW Żandarmeria Wojskowa



WSTĘP

W dniu 12 października 1995 r. weszły w życie zmiany ustawy o Policji, wprowadzone ustawą z dnia 21 lipca 1995 r. o zmianie ustaw: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych,


o Policji, o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw1. Dokonana nowelizacja ustawy o Policji2 dotyczyła rozszerzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych o nowe instytucje takie jak: niejawne nabycie i przejęcie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót którymi są zabronione, niejawne przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej, a także o niejawne nadzorowanie wytwarzania, przemieszczania, przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa, jeżeli nie stworzy to zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego.

Nowe czynności operacyjne miały ułatwić prowadzenie postępowań karnych oraz zabezpieczać dla tych postępowań materiał dowodowy. Ich wprowadzenie było związane


z pojawieniem się w tym czasie przestępczości zorganizowanej, której zwalczanie dotychczasowymi środkami było mało skuteczne. Nie kwestionując zasadności wprowadzonych zmian, wyrażano jednak szereg obaw czy instytucje te nie zostaną wykorzystane w innym celu, np. do zwalczania przeciwników politycznych, skompromitowania znanych osób3. Obawy te wynikały przede wszystkim z możliwości, jakie dawały nowe instytucje oraz z wykorzystania w ich stosowaniu szeregu nowoczesnych technik operacyjnych. Podnosząc te wątpliwości wskazywano na konieczność takiego ich ustawowego uregulowania, aby nie doszło do wypaczenia ich stosowania w praktyce.

Ponad piętnastoletnia praktyka stosowania w/w instytucji pozwala na podjęcie próby ustalenia, czy wprowadzenie do naszego porządku prawnego jednej z tych czynności, a to prowokacji (art. 19a ustawy o Policji) było zasadne i czy służby specjalne nie popełniły błędów w jej stosowaniu. Konieczne jest także dokonanie analizy i oceny przyjętych odnośnie tej czynności operacyjno-rozpoznawczej rozwiązań prawnych w celu ustalenia czy są one wystarczające, precyzyjne i zrozumiałe. Odpowiedź na tak postawione pytanie jest trudna, ponieważ czynności te są prowadzone niejawnie i nawet, gdy w trakcie postępowań karnych nastąpi odtajnienie tych materiałów dla celów prowadzonego postępowania, to w dalszym ciągu dostęp do nich opinii publicznej jest utrudniony. Organy ścigania nie przedstawiają również opinii publicznej ani danych dotyczących ilość przeprowadzonych prowokacji, ani danych dotyczących efektów podjętych działań. Z dostępnych, nielicznych informacji wynika, że w okresie od września 2002 r. do czerwca 2006 r. policjanci komórek zwalczających przestępstwa korupcyjne, w ramach pionu służby kryminalnej korzystali


z prowokacji 99 razy4. Są to dane dotyczące tylko jednej służby i odnośnie tylko jednego rodzaju prowokacji (wręczenia korzyści majątkowej), z czego należy sądzić, że ta czynność operacyjno-rozpoznawcza jest stosowna dosyć często.

Pomimo iż czynności operacyjno-rozpoznawcze są prowadzone w sposób niejawny, to


o szeregu z nich opinia publiczna została poinformowana i to w niektórych przypadkach bardzo szczegółowo. W zasadzie dotyczy to czynności operacyjnych prowadzonych przez funkcjonariuszy CBA, dotyczących takich spraw jak: „afera rolna”5, „sprawa Sawickiej”6, czy zakup willi własności A. i J. Kwaśniewskich7. Ujawnienie tych czynności spowodowało nie tylko przekazanie opinii publicznej szeregu szczegółów dotyczących pracy operacyjnej, ale także odsłoniło okoliczności budzące wątpliwości, co do prawidłowości ich przeprowadzenia. Właściwe prokuratury podjęły czynności, celem ustalenia legalności działania funkcjonariuszy CBA.

Niezależnie od wyników prowadzonych postępowań, sam fakt ujawnienia tych czynności oraz krytyka niektórych działań służb, dały podstawy do stwierdzenia, że wyrażane obawy, co do uprawnienia Policji i służb do ich przeprowadzenia, były w jakieś części uzasadnione. Pomimo, że do chwili obecnej nie ustalono w trakcie prowadzonych postępowań czy przekroczono granice czynności operacyjno-rozpoznawczych, to niewątpliwie wskazują one na zasadne obawy przed ich wykorzystaniem nie tylko w celu ścigania przestępców. Tym samym koniecznym jest zadać pytanie czy zawiódł człowiek stosujący te przepisy, czy też niedoskonałość uregulowań prawnych w tym zakresie pozwoliła na ewentualne, niezgodne


z prawem postępowanie? Na pierwsze z tych pytań odpowiedź mogą dać tylko prowadzone postępowania karne. Analiza obowiązujących w chwili obecnej uregulowań prawnych dotyczących czynności operacyjno-rozpoznawczej określonej w art. 19a ustawy o Policji wskazuje na szereg wątpliwości interpretacyjnych oraz na potrzebę dokonania pilnych zmian. Jak to zostanie wykazane w dalszych rozdziałach, obowiązujące przepisy prawa dotyczące tej czynności operacyjnej nie są precyzyjne, a taka precyzja, szczególnie tam gdzie władza ingeruje w sposób tajny w wolności konstytucyjne obywateli, powinna być zasadą. Taki też pogląd zawarty jest w orzeczeniach ETPC, co podkreśla I. Sepioło, a jej zdaniem „W ocenie organów strasburskich ustawa musi określać z odpowiednią precyzją zakres swobody udzielonej właściwym władzom i sposób korzystania z niej, uwzględniając uprawniony cel stosowanego środka i obowiązek zapewnienia jednostce niezbędnej ochrony przez arbitralną ingerencją8.

Na niebezpieczeństwa związane z nadmiernymi uprawnieniami służb zwrócił także uwagę TK stwierdzając, że: „Doświadczenia współczesnych państw demokratycznych wskazują, że władza wykonawcza odpowiedzialna za bezpieczeństwo i porządek publiczny,


w tym podległe jej podmioty prowadzące czynności operacyjno-rozpoznawcze, dysponują środkami, których zastosowanie - w imię obrony porządku publicznego – może doprowadzić do zniszczenia instytucji demokratycznych i redukcji praw obywatelskich. Dzieje się tak zarówno dlatego, że poufność i brak zewnętrznej kontroli może prowadzić do nadmiernej autonomizacji czy subiektywizacji samego celu działalności operacyjnej oraz niezachowania w niej należytej wstrzemięźliwości przy wkraczaniu w prawa i wolności obywatelskie. Niekiedy zaś sytuacja taka może wynikać z nadmiernie eksponowanych względów ideologicznych czy politycznych w działaniu egzekutywy. Inaczej mówiąc, cecha niejawności kontroli operacyjnej czyni ją podatną na nadużycia. Bezpieczeństwo publiczne, jako dobro, co do zasady usprawiedliwiające ograniczenie przez legislatora korzystania z wolności obywatelskich, wymaga więc zachowania proporcjonalności dopuszczalnego wkroczenia
w imię ochrony bezpieczeństwa oraz sprawnego sytemu kontroli zachowania tej proporcjonalności w praktyce. W przeciwnym razie środki ochrony tego bezpieczeństwa,
w postaci legalnie dopuszczalnej działalności operacyjnej, same w sobie stwarzają zagrożenie dla wolności. Będzie tak wtedy, gdy – po pierwsze – wprowadzane ograniczenia będą arbitralne, nieproporcjonalne do ewentualnych zagrożeń i – po drugie – gdy będą one wyłączone (czy to prawnie, czy faktycznie) spod kontroli sprawowanej przez
instytucje demokratyczne9. Jakkolwiek to stwierdzenie TK zawarł oceniając inną czynność operacyjno-rozpoznawczą, tj. kontrolę operacyjną, ale odnieść go należy także do prowokacji, tym bardziej, że w przeciwieństwie do kontroli operacyjnej nie jest ona oparta na kontroli sądowej10.

W pracy tej podjęta zostanie próba oceny przyjętych rozwiązań prawnych dotyczących czynności operacyjno-rozpoznawczej określonej w art. 19a ustawy o Policji, w tym odpowiedzi na pytanie czy przepisy dotyczące prowokacji są jasne i precyzyjne, oraz czy nie zachodzą trudności w ich odczytaniu i realizacji. Precyzja w określeniu prowokacji, jej granic, zasad postępowania funkcjonariuszy Policji i służb jest konieczna, ponieważ czynność ta wkracza w sposób tajny i podstępny w konstytucyjne prawa obywateli. Takie wkroczenie może być uznane za dopuszczalne tylko wówczas, gdy jest niezbędne, konieczne. Na zasadę „konieczności” wskazał TK w wyroku z dnia 20 kwietnia 2004 r. stwierdzając: „ustawodawca, ograniczając wskazane prawa i wolności konstytucyjne, winien jednocześnie stworzyć gwarancje prawne i instytucjonalne, pozwalające stosować określone działania tylko w zakresie koniecznym dla realizacji konstytucyjnych celów i w sposób charakteryzujący się jak najmniejszym stopniem dolegliwości dla obywateli i z zastosowaniem określonych procedur11.

Przepisy ustaw, które dają prawo funkcjonariuszom państwa do naruszania konstytucyjnych praw obywateli muszą być jasno i precyzyjnie sformułowane i muszą być to regulacje ustawowe. Podkreślił to stanowczo TK w wyroku z dnia 30 października
2001 r. stwierdzając, że: „oznacza to nie tylko konieczność wskazania w akcie normatywnym tej rangi zakresu, w jakim konstytucyjne wolności lub prawa doznają ograniczenia. Z tych samych względów, dla których niedopuszczalne jest odsyłanie w tej materii do aktów wykonawczych, jako naruszenie wymagań konstytucyjnych oceniać należy tak niejasne
i nieprecyzyjne formułowanie przepisu, które powoduje niepewność jego adresatów co do ich praw i obowiązków. Powoduje to bowiem stworzenie nazbyt szerokich ram dla organów stosujących ten przepis, które w istocie muszą zastępować prawodawcę w zakresie tych zagadnień, które uregulował on w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Ustawodawca nie może poprzez niejasne formułowanie tekstu przepisów pozostawiać organom mającym je stosować nadmiernej swobody przy ustalaniu w praktyce zakresu podmiotowego i przedmiotowego ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw jednostki. Założenie to można określić ogólnie jako zasadę określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki”
12.

Czy aktualnie obowiązujące uregulowania prawne dotyczące prowokacji są zgodne


z wyżej przedstawionymi zasadami, czy przepisy prawa zapewniają niezbędną społeczną kontrolę na prawidłowością realizacji tej czynności operacyjno-rozpoznawczej, a także czy wymagają zmiany i w jakim zakresie, spróbuję odpowiedzieć w tej pracy. Ponieważ regulacje dotyczące prowokacji znajdujące się w ustawie o Policji i w innych ustawach kompetencyjnych są w zasadzie podobne, ich analizę przedstawię na podstawie uregulowań zawartych w ustawie o Policji, omawiając ewentualne różnice.

Niezbędnym jest też podkreślenie, że praca ta oparta jest tylko i wyłącznie na jawnych przepisach prawa dotyczących prowokacji oraz informacjach przekazanych do wiadomości publicznej. Autor nie miał możliwości zapoznania się z tajnymi uregulowaniami dotyczącymi tej czynności operacyjno-rozpoznawczej, a wszelkie rozważania, które nie wynikają z ogólnie dostępnych przepisów prawa, oparł na zasadach wynikających z wykładni prawa oraz własnych rozważaniach, co do dopuszczalności stosowania poszczególnych rodzajów prowokacji.



ROZDZIAŁ I

Nazwa czynności operacyjno-rozpoznawczej opisanej w art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji

Ustawa o Policji nie nadaje nazw poszczególnym czynnościom operacyjno-rozpoznawczym, jakie mogą podejmować funkcjonariusze Policji. Nie wskazuje także jakie czynności operacyjno-rozpoznawcze mogą być zgodnie z prawem zrealizowane, co powoduje, iż nie tylko nie zostały one w sposób legalny nazwane, ale i nie zakreślono ich katalogu w jawnie obwiązujących przepisach prawa. W praktyce przyjęto jednak, że wszystkie czynności opisane w treści art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji określane są jako „prowokacja policyjna”. Nazwę tą skrytykował SN w wyroku z dnia 14 stycznia 2004 r.13 stwierdzając, że w art. 19a ustawy o Policji wprowadzono instytucję tzw. „zakupu kontrolowanego” nazwanego niesłusznie „prowokacją policyjną”. Niemniej jednak ani


w tezie wyroku ani też w jego uzasadnieniu nie znajdujemy żadnych argumentów przemawiających za taką oceną. Oczywiście nazwa tej czynności jest sprawą drugorzędną, gdyż to nie ona, tylko ustawowe określenie treści czynności jest ważne. Niemniej jednak jej nazwanie dla praktyki jest istotne, ponieważ identyfikuje realizowaną czynność operacyjną.

Podkreślić należy, że art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji dotyczy szeregu różnych zachowań określanych potocznie jako „prowokacja policyjna”. Tylko jednym z nich jest oceniane w wyżej cytowanym wyroku SN zachowanie, nazwane „zakupem kontrolowanym”. Można bowiem wskazać, iż poza wyróżnionym przez SN „zakupem kontrolowanym”, istnieje jeszcze kilka innych rodzajów tej czynności wynikających z treści art. 19a ustawy o Policji


a to:

  • kontrolowane wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej,

  • kontrolowane złożenie propozycji przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej,

  • kontrolowane zbycie, nabycie lub przejęcie przedmiotów pochodzących
    z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione,

  • kontrolowane złożenie propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione.

Wszystkie w/w czynności posiadają wspólne cechy. Są one prowadzone niejawnie. Przy ich stosowaniu wykorzystywane są elementy podstępu. Czynności prowokacyjne prowadzone są w celu uzyskania stosownego zachowania się osoby, wobec której je podjęto
i służą sprawdzeniu wiarygodnych informacji o popełnionym już przestępstwie. Działania te, a przynajmniej większość z nich, ma na celu albo doprowadzenie do popełnienia przez osobę prowokowaną przestępstwa albo sprowokowanie innego zachowania, które ma znacznie dla przyszłego lub toczącego się procesu karnego. Czynność ta jest, więc działaniem zmierzającym do wywołania określonego, oczekiwanego i sprawdzanego przez Policję zachowania. Nie jest to jednak prowokacja, o której mowa w art. 24 k.k., gdyż prowokacja opisana w tym art. to „działanie podjęte w celu skłonienia innej osoby do popełnienia przestępstwa, aby przeciwko tej osobie skierowane zostało postępowanie karne”14. Celem działania funkcjonariuszy Policji lub innych służb, nie jest skierowanie postępowania przeciwko osobie prowokowanej, ale sprawdzenie czy faktycznie jest ona sprawcą określonego przestępstwa. W Słowniku języka polskiego słowo „prowokacja” jest definiowane jako „podstępne działanie mające na celu nakłonienie kogoś do określonego postępowania, zwykle zgubnego w skutkach dla tej osoby i osób z nią związanych”, natomiast pod pojęciem „prowokować” zawarto takie określenia jak „podżegać do czegoś w ukrytych zamiarach, starać się wywołać u kogoś określoną reakcję, pobudzać do określonych działań na korzyść prowokatora15. R. Janiszewski–Downarowicz pisze, że prowokacja „przyjmuje postać działania negatywnego, wyzwania, umyślnej zaczepki, podstępu, obliczonych na wywołanie u osoby prowokowanej spodziewanych przez sprawcę reakcji, na ogół niezgodnych z zasadami współżycia społecznego z zachowaniami przestępnymi włącznie,
o
często zgubnych dla osoby prowokowanej następstwach16. Analiza treści art. 19a ustawy
o Policji pozwala uznać, że opisane nim działania przynajmniej w części zawierają wyżej podane w słowniku i w publikacji R. Janiszewskiego-Downarowicza elementy zachowania prowokacyjnego.

Prowokacja doczekała się także jej podziału na prowokacje proste (realizowane


w układzie osobowym osoba prowokująca – osoba prowokowana), oraz prowokacje złożone (w której uczestniczy więcej podmiotów). W zależności od sposobu działania prowokatora wyróżniamy prowokacje manipulacyjne i niemanipulacyjne. Pierwsze zachodzą wówczas, gdy charakter oddziaływania prowokacyjnego przejawia się w podstępnym kreowaniu,
a następnie wykorzystaniu przez prowokatora sytuacji, w której osoba prowokowana traci kontrolę nad własnym zachowaniem i położeniem. Prowokacja niemanipulacyjna zakłada takie działanie prowokatora, które nie wpływa ograniczająco na świadomość osoby prowokowanej17. Tylko ta druga forma prowokacji jest dopuszczalna w polskim prawie.

Przyjmując, że czynność operacyjno-rozpoznawcza opisana w art. 19a ustawy


o Policji zawiera cechy zachowania prowokacyjnego, a jednocześnie jest realizowana przez funkcjonariuszy Policji, przyjęto określać ją jako „prowokacja policyjna”. Ponieważ czynność ta, to szereg różnych zachowań, każde z nich może być nazwane w sposób bardziej konkretny. Może być to np. zakup kontrolowany, kontrolowane wręczenie korzyści majątkowej, kontrolowane przyjęcie korzyści majątkowej. Zawsze jednak czynność ta będzie podjęta w ramach działań zmierzających do sprowokowania osoby prowokowanej do określonego zachowania, a czynności te będą oparte na niejawności i podstępie.

J. Mąka rodzaje prowokacji dzieli na dwie podstawowe części i jedną z nich nazywa „zakupem kontrolowanym” w ramach, którego umieszcza nabycie, zbycie i przejęcie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, a drugą „kontrolowaną łapówką”, która to nazwa obejmuje przyjęcie i wręczenie korzyści majątkowej. Jednak zarówno w tytule artykułu jak


i w samym artykule autor posługuje się określeniem „prowokacja”18. Pełną gamę nazw tylko jednego rodzaju czynności operacyjnej opisanej w art. 19a ustawy o Policji, a to przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej przedstawia R. Lizak. Podnosząc kontrowersje odnośnie nazwy tej czynności pisze, że „istotnym aspektem, na który nie sposób nie zwrócić uwagi jest kwestia dotycząca terminologii. W literaturze można spotkać wiele terminów, które określają omawiane czynności, chociażby „kontrolowana łapówka”, „prowokacja policyjna”, „niejawne przekupstwo”, „prowokacja czynna i bierna” czy „transakcja pozorna”. O ile kontrolowana łapówka jest określeniem zbliżonym do poprawnego, to pozostałe należy uznać za nietrafne. Na szczególne uwzględnienie zasługuje prowokacja policyjna, która jest najczęściej używana i wzbudza najwięcej kontrowersji. Przede wszystkim, wątpliwości może nasuwać niesłuszne jej identyfikowanie z podstępem. Omawiana instytucja została oparta na podstępie, natomiast z prowokacji zawiera tylko pewne elementy. Zatem, prowokacją
w pełnym tego słowa znaczeniu nie
jest. Te pewne elementy następują dopiero w momencie przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, a więc po podjęciu podstępnych działań mających na celu przygotowanie tej końcowej fazy oraz uzyskaniu zgody właściwego prokuratora.(….) Mając powyższe na uwadze, postulatem de lege ferenda będzie przyjęcie w ustawodawstwie policyjnym jednolitego określenia dotyczącego omawianych czynności,
a mianowicie „kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej”
19.

Należy zauważyć, że nawet jeśli wyżej przedstawione rozważania uzna się za zasadne, to propozycja przedstawiona przez R. Lizaka dotyczy tylko jednego rodzaju czynności operacyjno-rozpoznawczych uregulowanych w art. 19a ustawy o Policji, natomiast nie nazywa on całej czynności. Ponadto także R. Lizak podkreśla, charakterystyczne cechy tej czynności, a to niejawność i użycie podstępu, które są także charakterystyczne dla prowokacji. Natomiast nie można zgodzić się z jego poglądem, że prowokacją są także czynności przygotowawcze podjęte przed wyrażeniem zgody przez prokuratora, ponieważ czynność tą rozpoczyna zarządzenie właściwego organu Policji lub służb po wyrażeniu zgody przez prokuratora.

Przyjęta potocznie nazwa „prowokacja policyjna” jest używana nie tylko przez przedstawicieli praktyki i doktryny, ale także takie określenia znajdujemy w uzasadnieniach projektów ustaw20 o zmianie ustawy o Policji. Należy w ślad za R. Lizakiem stwierdzić jednak, że nie jest to prowokacja w rozumieniu potocznym, gdyż jest podejmowana w innych ściśle zakreślonych celach, ma wyraźnie zaznaczone prawem granice, oraz jest dopuszczona prawem. Jest czynnością posiadająca wiele cech zachowania prowokacyjnego, a z drugiej strony jest stosowana w pozytywnym celu i za zgodą ustawodawcy. Te cechy zachowania prowokacyjnego, w tym niejawny i podstępny charakter zachowania prowokatorów, założony i zaplanowany cel tych działań, jest charakterystyczny dla wszystkich rodzajów czynności opisanych w art. 19a ustawy o Policji. Zasadnym jest, więc przyjęcie, że są działania noszące cechy zachowań prowokacyjnych. Z drugiej strony, działania te, jeżeli mieszczą się w ramach wyznaczonych przepisami prawa, są działaniami legalnymi. Czynność tą mogą podejmować tylko osoby uprawnione do tego na podstawie przepisów rangi ustawowej. Tymi osobami mogą być funkcjonariusze Policji lub innych służb, a także osoby z nimi współpracujące. Za mylące uznać, więc należy nazwanie tej czynności „prowokacją policyjną”, która to nazwa sugeruje, że mogą ją przeprowadzać tylko funkcjonariusze Policji. Tak jednak nie jest, ponieważ czynność tą mogą też realizować funkcjonariusze wielu innych służb.

Można więc przyjąć, że czynność operacyjno-rozpoznawcza, której ramy wyznacza art. 19a ustawy o Policji jest „legalną prowokacją”. W dalszej treści niniejszego opracowania czynność tą określać będę jako „legalna prowokacja” (lub prowokacja), jako zbiorcze określenie wszystkich zachowań opisanych w art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji. Jednocześnie nazwa ta będzie adekwatna dla takich samych czynności podejmowanych przez funkcjonariuszy innych służb.



ROZDZIAŁ II

Zmiany ustawy o Policji dotyczące legalnej prowokacji
Ustawą z dnia 21 lipca 1995 r. o zmianie ustaw: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych, o Policji, o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw21 wprowadzono do polskiego porządku prawnego legalną prowokację, dodając po art. 19 ustawy o Policji art. 19a. Zmiana ta została zamieszczona w Dz. U. z dnia 11 września 1995 r. i weszła w życie w dniu 12 października 1995 r. Zgodnie z art. 19a ust. 1 pkt 1 legalna prowokacja mogła być prowadzona wobec ściśle określonego w tym punkcie katalogu przestępstw umyślnych, który obejmował:

  1)   pozbawienie człowieka wolności w celu wymuszenia okupu lub zachowania określonego w art. 211 k.k.,

  2)   przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu, określone w art. 136 § 1, art. 138 § 1 i art. 140 § 1 k.k., a także przygotowania do przestępstw określonych w tych przepisach,

  3)   nielegalne wytwarzanie, posiadanie lub obrót bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi, środkami odurzającymi lub psychotropowymi oraz materiałami jądrowymi i promieniotwórczymi,

  4)   przestępstwa gospodarcze, powodujące znaczną szkodę majątkową, przeciwko mieniu znacznej wartości lub skarbowe, polegające na uszczupleniu podatku lub innej należności Skarbu Państwa w znacznej wartości,

  5)   przyjmowanie lub wręczanie korzyści majątkowej w wielkich rozmiarach w związku z pełnioną funkcją publiczną lub związaną ze szczególną odpowiedzialnością,

  6)   podrabianie, przerabianie pieniędzy i papierów wartościowych oraz puszczanie ich
w obieg,

7) przestępstwo określone w art. 276 k.k.

Zaznaczyć należy, że wprowadzony art. 19a ustawy o Policji odnosił się do kodeksu karnego z 1969 r.22, zgodnie z którym:


  • art. 136 § 1 dotyczył sprowadzenia katastrofy,

  • art. 138 § 1 dotyczył sprowadzenia pożaru,

  • art. 140 § 1 dotyczył sprowadzenia niebezpieczeństwa powszechnego dla życia
    i zdrowia ludzkiego albo dla mienia znacznych rozmiarów,

  • art. 211 dotyczył zbrodni wymuszenia rozbójniczego,

  • art. 276 dotyczył zorganizowanej grupy przestępczej lub związku przestępczego,
    w tym o charakterze zbrojnym.

Poza tak ściśle zakreślonym katalogiem przestępstw nie można było prowadzić czynności operacyjnych w formie legalnej prowokacji. Zaznaczyć należy, że art. 19a ustawy
o Policji do przestępstw katalogowych zaliczył faktycznie przestępstwa najpoważniejsze,
o dużej społecznej szkodliwości.

Wprowadzone nowe uregulowania przewidywały kilka rodzajów legalnej prowokacji


w tym:

  • niejawne nabycie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione,

  • niejawne przejęcie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione,

  • przyjęcie korzyści majątkowej,

  • wręczenie korzyści majątkowej.

Czynności te można było przeprowadzić tylko celem sprawdzenia wiarygodnych informacji o przestępstwie i w ich wyniku wykryć sprawcę i uzyskać dowody popełnienia przez niego przestępstwa katalogowego.

Zgodnie z art. 19a ust. 5 prowokację zarządzał Minister Spraw Wewnętrznych po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego. Jakkolwiek nie wynikało to wprost z zapisów art. 19a, ale odsyłał on w tym zakresie do odpowiedniego stosowania art. 19 ustawy o Policji. Mogło to jednak wywoływać wątpliwości interpretacyjne. Czynności te można było podjąć tylko w sytuacji, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodziło wysokie prawdopodobieństwo, że będą one nieskuteczne lub nieprzydatne do wykrycia przestępstwa, ujawnienia jego sprawców i ujawnienia oraz zabezpieczenia dowodów. Możliwe było także przeprowadzenie legalnej prowokacji w przypadkach niecierpiących zwłoki.

Minister Spraw Wewnętrznych miał obowiązek bieżącego informowania Prokuratora Generalnego o przeprowadzanych czynnościach oraz ich wyniku. W czasie prowadzenia prowokacji można było stosować kontrolę korespondencji i środki techniczne na zasadach dotyczących kontroli operacyjnej. Jednocześnie art. 19a w ust. 4 zawierał bardzo ważny zapis, zgodnie z którym czynności prowokacyjne nie mogły polegać na kierowaniu działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego ustawą, a w odniesieniu do czynów dotyczących przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej zachowania te nie mogły polegać na nakłanianiu do udzielenia lub przyjęcia takiej korzyści.

Po przeprowadzeniu czynności, w przypadku potwierdzenia informacji o przestępstwie katalogowym, Minister Spraw Wewnętrznych miał obowiązek przekazać materiały uzyskane w ich wyniku Prokuratorowi Generalnemu wraz z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego. W innym przypadku materiały te miały ulec niezwłocznemu zniszczeniu.

Ustawą z dnia 25 kwietnia 1996 r. o zmianie ustawy o Policji oraz ustawy
o Urzędzie Ochrony Państwa23 rozszerzono katalog przestępstw o przestępstwa przeciwko życiu oraz przestępstwo spowodowania ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia. Ponadto zmieniono ust. 2 art. 19a wskazując już w sposób jednoznaczny, że czynności te zarządza Minister Spraw Wewnętrznych na czas określony, po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego. W dalszym ciągu brak było np. określenia maksymalnego czasu trwania takich czynności. Ustawa weszła w życie w dniu 12 czerwca 1996 r.

Kolejną zmianę ustawy o Policji wprowadzono ustawą z dnia 6 września 2001


r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz o zmianie innych ustaw24, poprzez rozszerzenie katalogu przestępstw o przestępstwa dotyczące nielegalnego wytwarzania, posiadania lub obrotu bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi, środkami odurzającymi, substancjami psychotropowymi i ich preparatami, prekursorami grupy I-R oraz materiałami jądrowymi i promieniotwórczymi. Ustawa ta weszła w życie w dniu 14 listopada 2001 r.

Zasadnicze zmiany w omawianej materii wprowadziła ustawa z dnia 27 lipca 2001


r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy - Prawo bankowe, ustawy o samorządzie powiatowym oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną25. Zmiany wprowadzone tą ustawą weszły w życie
w dniu 19 marca 2002 r. Zgodnie z wprowadzonymi zmianami w art. 19a nie dokonano taksatywnego wyliczenia przestępstw katalogowych, w odniesieniu do których można było stosować legalną prowokację. W tym zakresie odwołano się do katalogu przestępstw zakreślonego w przepisach dotyczących kontroli operacyjnej. Rozszerzono możliwość prowadzenia prowokacji o „zbycie” przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione.

Zmieniono też zapis dotyczący jednego z celów prowadzenia tej czynności.


W poprzednich zapisach tym celem było sprawdzenie uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz wykrycie sprawców, teraz ten cel określono jako ustalenie sprawców. Wydaje się jednak, że nie była to istotna zmiana, a dotyczyła tylko innego nazwania tego samego celu podejmowanych czynności. Ponadto do chwili zmiany drugim celem było uzyskanie dowodów, a po zmianie było nim uzyskanie dowodów przestępstwa.

Wprowadzona zmiana ustawy o Policji rozszerzyła też zakres stosowania prowokacji wprowadzając jej nowy rodzaj w postaci złożenia propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Czynności te mógł zarządzać Komendant Główny Policji lub Komendant Wojewódzki, a nie Minister Spraw Wewnętrznych. Kolejna zmiana dotyczyła określenia prokuratora właściwego do wyrażenia zgody na prowokację. Od dnia wejścia


w życie wprowadzonych zmian, zgodę na przeprowadzenie czynności wyrażał nie Prokurator Generalny, ale właściwy miejscowy prokurator okręgowy. Prokurator mógł też zarządzić zaniechanie tych czynności w każdym czasie. Zakreślono czas trwania tych czynności oraz ustalono procedurę i warunki przedłużania okresu trwania prowokacji, a także wprowadzono możliwość niejawnego rejestrowania za pomocą urządzeń służących do rejestracji obrazu
i dźwięku prowadzonej prowokacji, bez konieczności uzyskania zgody sądu i prokuratora.

Zmienione przepisy nie odwołują się do uregulowań dotyczących kontroli operacyjnej,


a w szczególności do ust. 2 do 6 art. 19 ustawy o Policji. Brak tego odwołania spowodował, że zrezygnowano z możliwości stosowania legalnej prowokacji jako czynności niecierpiącej zwłoki. Wyeliminowano zapis uzależniający podjęcie tych czynności tylko w sytuacji, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne do wykrycia przestępstwa, ujawnienia jego sprawców
i ujawnienia oraz zabezpieczenia dowodów. Zdaniem K. Rogozińskiego poprzednia regulacja była korzystniejsza, ponieważ „wprowadzała warunek, który każdorazowo musiał być badany przed podjęciem decyzji o zarządzeniu zakupu kontrolowanego. Poza tym, skoro instrument ten może być wykorzystany tylko, gdy posiada się już wiarygodne informacje o popełnieniu przestępstwa, to stan ten z reguły pozwalałby na ich weryfikacje innymi, mniej drastycznymi metodami, w tym w drodze czynności procesowych. Przeprowadzenie zakupu kontrolowanego byłoby wtedy możliwe jedynie, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodziło wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne. Aktualnie, przy braku takiej regulacji, pozostanie jedynie wiara w zmysł taktyczny organu zarządzającego, ograniczający stosownie tej instytucji do wypadków niezbędnych26.

Kolejna ważna zmiana dokonana tą ustawą to wprowadzenie możliwość realizowania legalnej prowokacji także wtedy, gdy toczy się postępowanie karne i przekazania do tego postępowania uzyskanych w trakcie prowokacji materiałów. Jednocześnie wprowadzono zasadę, że w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania właściwy komendant przekazuje wszystkie materiały zgromadzone w trakcie tej czynności. Do chwili wprowadzenia tej zmiany na Ministrze Spraw Wewnętrznych nie ciążył obowiązek przekazania wszystkich materiałów. Uzyskane materiały należało przekazywać nie Prokuratorowi Generalnemu, ale właściwemu prokuratorowi okręgowemu. Wprowadzono zasadę, że w postępowaniu przed sądem materiały zebrane w trakcie prowokacji zostaną ujawnione na podstawie art. 393 § 1 k.p.k. Materiały, które nie stanowiły informacji potwierdzających zaistnienie przestępstwa miały podlegać niezwłocznemu zniszczeniu. Poprzednie przepisy wskazywały możliwość ich zniszczenia w ciągu 2 miesięcy po zakończeniu prowokacji.

Nowe przepisy nie zawierały zapisu, iż czynności prowokacyjne nie mogą polegać na kierowaniu działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego ustawą,
a w odniesieniu do czynów dotyczących przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, nie powtórzono uregulowania, iż nie mogą one również polegać na nakłanianiu do udzielenia lub przyjęcia takiej korzyści.

Późniejsze zmiany dotyczyły rozszerzenia katalogu przestępstw odnośnie kontroli operacyjnej, co miało także wpływ na rozszerzenie przestępstw katalogowych dotyczących legalnej prowokacji, a poważniejsze zmiany wprowadziła dopiero ustawa z dnia 4 lutego 2011 r.27 (określana dalej jako ustawa nowelizująca z dnia 4 lutego 2011 r.), które zostaną omówione w kolejnych rozdziałach.



ROZDZIAŁ III
Legalna prowokacja jako czynność operacyjno-rozpoznawcza
Legalna prowokacja jest czynnością operacyjno-rozpoznawczą. W ustawie o Policji,
a także w innych ustawach nie podano definicji czynności operacyjno-rozpoznawczych. Zdaniem T. Hanauska jest to: „odrębny system poufnych bądź tajnych działań organów policyjnych […] prowadzonych poza procesem karnym, lecz zazwyczaj służących aktualnym bądź przyszłym celom tego procesu i wykonywanych dla zapobiegania i zwalczania przestępczości i innych prawnie określonych negatywnych zjawisk społecznych28. Przedstawiciele nauk prawnych zajmujący się tą problematyką przedstawili szereg różnych definicji tych czynności. Przytoczona wyżej definicja jest tylko jedną z nich, chociaż jej zaletą jest zwięzłość oraz podkreślenie zasadniczych cech tych czynności. Ponieważ, celem tej pracy nie jest problematyka związana z definicją czynności operacyjno-rozpoznawczych czy też pracy operacyjnej, warto tylko wskazać, że legalna prowokacja jest czynnością operacyjno-rozpoznawczą oraz należy do szeroko pojmowanej pracy operacyjnej. Posiada wszystkie cechy takiej czynności. Jednocześnie posiada właściwości, które ją od innych czynności operacyjnych odróżniają. Jest to, więc czynność:

  • prowadzona w oparciu o przepisy rangi ustawowej,

  • mogą ją przeprowadzić tylko organy ścigania, działające w oparciu o przepisy ustawowe,

  • podejmowana w ściśle określonym w ustawie celu,

  • oparta na podstępie,

  • planowana i realizowana niejawnie. Musi mieć taki charakter, gdyż w przeciwnym razie byłaby nieskuteczna29. Na tajność, jako warunek skuteczności zwraca też uwagę S. Owczarski pisząc, że czynności operacyjne to działania tajne i taki muszą mieć charakter, aby były skuteczne. Jego zdaniem reguły każdej walki wymagają, aby pewne przedsięwzięcia, taktyka działań, sposób zdobywania informacji nie były znane przestępcom30,

  • nie dotyczą jej zakazy dowodowe. Wprawdzie niektórzy twierdzą, że także do czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym legalnej prowokacji, stosuje się zakazy dowodowe 31, ale przepisy ustawy o Policji takich zakazów nie wprowadzają,

  • prowadzona bez wiedzy osób, wobec których jest skierowana,

  • prowadzona przy znacznie okrojonej kontroli zewnętrznej, w tym sądowej,

  • w trakcie prowadzenia, której nie muszą być zachowywane reguły lojalności (fair play), równości stron, kontradyktoryjności32.

Nie dokonując szerszego omówienia wymienionych wyżej cech legalnej prowokacji, gdyż zostanie to zaprezentowane w dalszych rozdziałach, albo też nie budzą one wątpliwości, zwrócić należy tylko uwagę na jedną z podstawowych jej cech, tj. podstęp. Polega on na celowym wprowadzeniu w błąd, co do rzeczywistego zamiaru osoby prowadzącej czynność,
a więc co do nabycia, zbycia, przejęcia przedmiotów, albo świadomym wprowadzeniu w błąd udzielającego lub przyjmującego korzyści, co do rzeczywistych intencji partnera tej czynności, a także niejednokrotnie, co do jego prawdziwej tożsamości. Logicznym jest, że gdyby prowokowany znał prawdziwe zamiary prowokującego, nigdy nie zgodziłby się na przeprowadzenie tego rodzaju transakcji33. Oczywiście każdy rodzaj legalnej prowokacji
w inny sposób posługuje się podstępem i inny jest jego zakres i sposób użycia. Wspólnym elementem jest niewątpliwie wprowadzenie w błąd osoby prowokowanej, co do rodzaju prowadzonej czynności. Osoba prowokowana jest bowiem przekonana, że ma do czynienia
z osobą niewykonującą czynności służbowych lub też niepomagającą służbom przy realizacji takiej czynności. Podstęp polega także na ukryciu przed prowokowanym celu realizowanej czynności. Prowokujący chce bowiem sprawdzić wiarygodną informację o przestępstwie
w celu ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa, natomiast prowokowany błędnie przypuszcza, że jego kontrahent ma na celu nabycie, lub zbycie przedmiotów, lub też przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej. Inny jest zakres podstępu w zależności od stosowanego rodzaju prowokacji np. przy przejęciu przedmiotów może wystąpić i taka sytuacja, gdy dojdzie do tego bez wiedzy i woli osoby prowokowanej, a więc trudno uznać, że stosowano wobec niej jakikolwiek podstęp. Natomiast każdy z przewidzianych prawem rodzajów prowokacji będzie wymagał różnych, czasami wyjątkowo skomplikowanych form stosowania podstępu, aby doprowadzić do jej skutecznej realizacji. Będą to zarówno szeroko prowadzone działania maskujące, czynności legendujące funkcjonariuszy jak i prowadzenie gry operacyjnej, oczywiście w dozwolonych granicach, zmierzającej do zgodnego z prawem zachęcenia prowokowanego do określonego i oczekiwanego przez funkcjonariuszy Policji lub innych służb zachowania. Stosowanie podstępu nie jest jednak tylko i wyłączenie cechą czynności operacyjno-rozpoznawczych. Niektóre czynności procesowe także noszą cechy podstępu, a k.p.k. nie zabrania jego stosowania34. Podkreślić należy, że poza możliwością stosowania podstępu w trakcie przesłuchania (w zakresie niewyłączającym świadomej wypowiedzi osoby przesłuchiwanej), niektóre czynności dowodowe wprowadzone w k.p.k., jak np. podsłuch procesowy są także oparte na podstępie. Można jednak wskazać, że podstęp w czynnościach procesowych jest wyjątkiem, natomiast w czynnościach operacyjno-rozpoznawczych jest regułą. Także A. Taracha podkreśla element podstępu jako cechę nierozłącznie związaną z czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi. Jego zdaniem: „Już sam fakt dyskretności działania organów ścigania w tej fazie nosi pewne znamiona działania podstępnego. Osoba przeciwko której prowadzone są czynności operacyjne, nie jest przecież
o podjętych przeciwko niej działaniach informowana, nie orientuje się, że stała się przedmiotem inwigilacji, nie kamufluje więc w dostateczny sposób swoich działań przestępczych. Jest to jednak jedyny sposób uzyskania informacji o planowanych czy popełnionych czynach przestępczych, których sprawcy także działają w sposób dalece utajniony. Nakładanie na organy ścigania obowiązku lojalnego postępowania wobec sprawcy przestępstwa czyniłoby działania tych organów zupełnie nieskutecznymi
35.

Natomiast cechą wyróżniającą legalną prowokację od innych czynności operacyjno-rozpoznawczych (z wyjątkiem przesyłki niejawnie nadzorowanej) jest aktywne zachowanie osób ją realizujących w tym tak funkcjonariuszy jak i osób z nimi współpracujących36. Ponadto jest to jedna z nielicznych czynności operacyjno-rozpoznawczych, której wyniki mają wartość dowodową i mają zasadnicze znaczenie w przyszłym procesie karnym. Celem jej podjęcia nie jest realizacja ogólnie określonych celów wynikających z art. 14 ust. 1 ustawy o Policji, czyli rozpoznanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw, ale ściśle zakreślonych w art. 19a ustawy o Policji, czyli sprawdzenie informacji o już wcześniej popełnionym przestępstwie katalogowym w celu ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa.



Czynność operacyjno-rozpoznawcza, szczególnie mająca charakter czynności złożonej, aby mogła być uznana za legalną, musi być zaplanowana i przeprowadzona zgodnie
z wymogami opisanymi w dotyczących jej uregulowaniach prawnych. Aby uznać prowokację za legalną, musi ona spełniać wszystkie warunki zakreślone w przepisach obowiązującego prawa, w tym w art. 19a ustawy o Policji, lub musi być zgodna z innymi ustawami kompetencyjnymi, które przewidują możliwość jej przeprowadzenia. Do podstawowych warunków, jakie muszą być spełnione, aby tą czynność można było uznać za legalną, należą:

  • zachowanie określonych ustawą rodzajów prowokacji wynikających z wydanego przez właściwy organ zarządzenia oraz zgody prokuratora,

  • podjęcie prowokacji tylko odnośnie taksatywnie wyliczonego w ustawie katalogu przestępstw ( przestępstwo katalogowe),

  • podjęcie tej czynności tylko i wyłącznie w celu sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstw,

  • uzyskanie zgody właściwego prokuratora na jej przeprowadzenie,

  • przeprowadzenie czynności w granicach czasowych wyznaczonych w przepisach prawa.

Wyżej wymienione warunki legalności prowokacji zostaną szczegółowo omówione
w następnych rozdziałach.

ROZDZIAŁ IV

Rodzaje legalnej prowokacji
4.1. Legalna prowokacja jako czynność operacyjno-rozpoznawcza złożona z szeregu rodzajów zachowań prowokacyjnych
W art. 19a ust. 1 i 2 ustawy o Policji ustawodawca zezwolił, w ramach prowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych, na przeprowadzenie w sposób niejawny legalnej prowokacji. Termin ten odnosi się do szeregu różnych, opisanych w tym artykule czynności, wymagających odmiennych zachowań, podejmowanych w celu sprawdzenia wcześniej uzyskanych wiarygodnych informacji o przestępstwie. W szczególności można wyróżnić prowokację polegającą na:

  • niejawnym nabyciu przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione,

  • niejawnym zbyciu przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione,

  • niejawnym przejęciu przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione,

  • niejawnym przyjęciu korzyści majątkowej,

  • niejawnym wręczeniu korzyści majątkowej,

  • złożeniu propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących
    z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej.

Jak wynika z powyższego wyliczenia w tej czynności operacyjno-rozpoznawczej zgrupowano różne rodzaje zachowań prowokacyjnych. Jakkolwiek ich cel jest taki sam to jego realizacja przejawia się w odmiennych formach działania. W jej skład wchodzi sześć różnych rodzajów wyżej wymienionych zachowań prowokacyjnych. Przyjęto na ich określenie termin „rodzaj’ w celu odróżnienia od „metod” i „form” działań operacyjnych. Obowiązująca ustawa o Policji posługuje się terminami „formy” i „metody”
( art. 20a ust. 1, 20b), ale ich nie definiuje. Nie wiadomo więc co one oznaczają w pracy operacyjnej Policji i jaki jest ich zakres. Ich znaczenie określono w sejmowym projekcie ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych37 poprzez wskazanie, że „metody” to poszczególne, wyodrębnione i zdefiniowane czynności operacyjno rozpoznawcze38, natomiast „formy” czynności operacyjno-rozpoznawczych, to określenie celów pracy operacyjnej.
W projekcie wyszczególniono takie formy jak: sprawdzanie, rozpoznanie, rozpracowanie, poszukiwanie. Podzielając przyjętą w projekcie terminologię, stwierdzić należy, że legalna prowokacja to metoda pracy operacyjnej, a jej konkretne, ustawowo wyodrębnione zachowania prowokacyjne określić należy jako rodzaje tej czynności. Ponieważ poszczególne rodzaje legalnej prowokacji są realizowane różnymi sposobami, niezbędne jest w związku
z tym oddzielne omówienie każdego z nich.
4.2. Niejawne nabycie przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione
Pierwszy rodzaj legalnej prowokacji to nabycie przedmiotów pochodzących
z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo, których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót którymi są zabronione. Został on opisany bardzo ogólnie, co może stwarzać
i stwarza problemy interpretacyjne. Wątpliwości tych nie usuwa rozporządzanie z dnia
7 czerwca 2011 r.39 (cyt. dalej jako rozporządzenie MSWiA z 7 czerwca 2011 r. dotyczące legalnej prowokacji). W § 1 ust. 1 tego rozporządzenia stwierdzono tylko, że prowokację przeprowadza się i dokumentuje zgodnie z zastosowaniem określonych odrębnymi przepisami zasad i procedur ochrony form i metod realizacji zadań, informacji, obiektów Policji oraz danych identyfikujących policjantów lub osoby udzielające Policji pomocy. Prawdopodobnie zasady, formy i metody przeprowadzenia tej czynności, regulują szczegółowo tajne przepisy, ale ich poznanie jest niemożliwe. Nie wiadomo więc, w jaki sposób zostały one zinterpretowane i czy interpretacja ta jest zgodna z obowiązującym prawem. Natomiast
z § 1 ust. 2 pkt 1 wspomnianego rozporządzenia wynika, że ten rodzaj legalnej prowokacji przeprowadza się poprzez nabycie polegające na odpłatnym lub nieodpłatnym przeniesieniu posiadania przedmiotów, o których mowa w art. 19a ustawy o Policji, poprzedzonym w razie potrzeby stosowną do okoliczności propozycją, obietnicą lub negocjacjami. Należy podzielić tą wykładnię „nabycia”, ponieważ odpowiada ona interpretacji znamienia „nabywa”, jakim posługuje się ustawodawca w art. 291 § 1 k.k. (umyślne paserstwo). Przywołanie tego występku jest zasadne, gdyż ten rodzaj prowokacji, w wielu przypadkach, odpowiada zachowaniu pasera popełniającego ten występek poprzez nabycie przedmiotów uzyskanych za pomocą czynu zabronionego. Zgodnie z interpretacją tego znamienia wynikającą z art. 291


  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   41


©operacji.org 2017
wyślij wiadomość

    Strona główna